——利用酒托诱骗他人高额消费行为的性质与认定
一、基本案情
被告人李军，男，46岁，汉族，初中文化，无固定职业，住河南省息县彭店乡丁王庄村曹庄。
被告人陈富海，绰号“大海”，男，25岁，汉族，小学文化，无固定职业，住江西省上饶县石人乡桐圩村上毛圩6号。
被告人勇金良，曾用名勇冉群，男，24岁，汉族，高中文化，无固定职业，住山东省乳山市光明小区33号1单元401室。
（被告人易军、王小虎、汪华锋、周松楠等基本情况略）
宁波市鄞州区人民检察院以被告人李军、陈富海、勇金良等犯诈骗罪，向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。
宁波市鄞州区人民法院经公开审理查明：
2012年8月至2013年4月24日，被告人李军、勇金良伙同刘宏飞（在逃）合股出资，以宁波市鄞州区中河街道天静巷166号的尚雅咖啡馆（后更名为摩卡咖啡、阑珊咖啡，以下均称阑珊咖啡）为平台，通过“酒托”方式实施诈骗。
被告人陈富海作为其中一托头（又称传号手，是指为非法牟利招募键盘手和酒托女，将键盘手套取的目标男子的个人信息传递给酒托女，由酒托女诱骗该男子至阑珊咖啡馆高价消费红酒等饮料食品，将诈骗所得按比例与键盘手、酒托女等分成）并管理该咖啡馆，雇用被告人易军及王琪刚（另案处理）为服务员协助诈骗的实施。被告人王小虎、汪华锋、周松楠、张国生作为托头与被告人陈富海各自招募被告人周磊及周铁（另案处理）及梁豪、范尚焱（未满十六周岁，均另行处理）等作为键盘手，被告人邓淑月、余佳琼、杜文静、唐娟、吴岭凤、陈海燕、栾程程、姜鑫、李欣洳、冯培培等作为酒托女以阑珊咖啡馆为平台具体实施诈骗活动。
被告人李军、勇金良及刘宏飞三人分成比例为每笔诈骗金额的百分之二十，其余百分之八十由陈富海及传号手、键盘手、酒托女分成，期间阑珊咖啡诈骗金额共计37万余元。被告人易军自2013年3月初在该咖啡店做服务员，月工资6 000元。期间阑珊咖啡诈骗金额共计20万余元。
2013年4月25日，被告人勇金良自动投案，并如实供述了自己的罪行。
案发后，公安机关暂扣被告人李军12 985元、被告人勇金良6 445元（公安机关扣押其他被告人财物情况略）。
2013年4月21日至2013年4月24日，被告人李军、裘坚伟、张松汉伙同刘宏飞为通过“酒托”方式实施诈骗，在宁波市鄞州区高教园区学府一号合股出资开设惬意咖啡馆，约定诈骗所得为每笔诈骗金额的百分之二十三，其余百分之七十七由被告人张松汉及传号手、键盘手、酒托女等人分成。被告人张松汉负责管理该咖啡馆，并雇用被告人刘广、罗建思、吴静为服务员协助诈骗的实施，雇佣被告人胡丽负责账目。被告人张松汉、张松周作为托头通过网络键盘手或其他方式获得被害人的相关信息，并招募被告人冯培培、黄月群、闲莹莹等作为酒托女以惬意咖啡馆为平台实施“酒托”诈骗活动。在此期间，惬意咖啡馆的诈骗总金额为25 000余元。（余下案情略）
宁波市鄞州区人民法院经审理认为：被告人李军、陈富海、勇金良等以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，其中被告人李军、勇金良、陈富海犯罪数额巨大……（其他被告人犯罪数额情况略）。其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
各被告人以骗取被害人财物为目的，通过虚构“交友”、“一夜情”等手段，以“消费”为幌子，使被害人产生错误认识，从而“自愿”处分财物，符合诈骗罪的构成要件，故被告人勇金良的辩护人就罪名提出的异议不予采纳。
被害人在酒托引诱下进行的高额消费，是被告人为骗取钱财所设计的圈套，完全背离了被害人进行交易的目的，就被害人的真实意愿而言，是要极力避免这种情况出现的。因而，被害人消费的金额也属于诈骗犯罪造成的财产损害，在认定诈骗数额时，必须将该部分计算在内，而不能予以扣除，而被告人为诈骗所提供的假酒等食品，系犯罪成本不能予以扣除。各辩护人就此提出的辩护意见不符法律规定，法院不予采纳。
被告人勇金良的辩护人提出起诉书指控的部分事实证据不足。法院认为，指控的被害人被骗至阑珊咖啡店以高额消费酒水的形式被骗取钱财的事实，有被害人的陈述，阑珊咖啡店的消费单据等证据证实，而被告人陈富海等人亦承认该店消费额均为骗取的钱财，故虽不能认定酒托女的犯罪数额，但足以证明被告人李军、勇金良、陈富海等人的犯罪总额。故该辩护意见不予采信。被告人勇金良有自首情节，且积极退缴赃款，依法可从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。本案审理期间，被告人勇金良退缴赃款30万元……，侦查期间，被告人李军、陈富海、勇金良……被扣押、冻结部分赃款，庭审中均表示此款用于退赃，故对上述被告人均可酌情从轻处罚。被告人陈富海…….归案后一直如实供述，认罪态度积极，可酌情从轻处罚……。
据此。宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条等相关规定，宁波市鄞州区人民法院判决如下：
1.被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；
2.被告人陈富海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；
3.被告人勇金良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；
（其他被告人判罚情况略）
一审宣判后，被告人李军、陈富海等被告人在法定期限内均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
二、主要问题
利用酒托女“交朋友”、“谈恋爱”诱使他人高额消费的行为，如何定性？
三、裁判理由
利用酒托方式骗取钱财的新类型诈骗案件，受害者众多，社会影响面大，引起新闻媒体的广泛关注。
本案中，从被害人角度看，该咖啡店在各被害人消费前均提供菜单，上面标有酒菜价格，各被害人知晓消费金额，其往往基于要面子、不好意思或想与酒托交往等心理请酒托点单，这种主观心态与一般诈骗案件被害人的主观心态有所不同。从被告人角度看，“交朋友”、“谈恋爱”显然是虚假的，其主观心态就是利用被害人的心理弱点引诱其前来消费，以“消费”名义占有被害人财物，这种主观心态也与一般诈骗案件被告人的主观心态有所不同。此类“酒托”行为，利用被害人的心理弱点引诱其前来咖啡店，再以“消费”方式占有被害人财物的行为能否认定为诈骗罪，是处理本案的焦点。对这种“酒托“行为的定性，合议庭主要有以下两种意见：
一种意见认为，此种行为属于违规经营、商业欺诈行为，不构成诈骗罪，不宜用刑法调整。被告人虽有诱骗被害人至酒廊高价消费劣质、廉价酒水的行为，但是涉案咖啡馆和被害人之间存在一个有实际行为内容的服务和消费的合同关系，咖啡店明码标价，货真价实提供服务和餐饮，被害人都是经过看单、点单后付款消费，尽管咖啡店使用“酒托”的经营方式不道德，但此种欺骗行为被害人并没有陷入错误的认识，并不直接导致被害人去消费，被告人欺骗行为与被害人自愿付款之间没有刑法上的因果关系。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润， 而并非非法占有被害人财物。同时，在本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的“斩客”行为。但被害人去酒廊消费主要是出于“交朋友”、“谈恋爱”、“一夜情”等心理因素考虑，而消费酒水是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人要么根本不关心酒水的真假，要么虽发现酒水异常，但因碍于酒托女面前失面子，而自愿交付钱款。可见， 被害人并不是因为对酒水存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人以次充好的虚构事实之间没有因果关系。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的特征。同时，由于被告人并未采用暴力、或以暴力相威胁等手段强迫被害人付款，故也不符合强迫交易罪的特征。因此，对此类行为不宜用刑罚处罚，予以行政处罚即可。
第二种意见认为，被告人以骗取被害人财物为目的，通过虚构事实，以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等手段，使被害人产生错误的认识和判断，自愿处分财产，应以诈骗罪定罪处罚。
合议庭采纳了第二种意见。利用酒托方式骗取钱财属于新类型诈骗犯罪案件，无论形式怎么样，实质上却无法脱离诈骗罪的基本构成要件。是否构成诈骗罪，应该严格按照诈骗罪的构成要件进行分析和认定。根据刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方式骗取被害人财产，使被害人遭受财产损失。从诈骗罪的基本构成要件分析，诈骗罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。主观方面是具有非法占有公私财物为目的的直接故意。客体是数额较大的公私财产，客观方面为虚构事实、隐瞒真相的方式使被害人错误认识并处分财产。本案中，关于被告人虚构事实、被害人以高价支付廉价消费这两点，事实清楚，证据确实、充分，两种观点对此也没有争议。争议焦点在于被告人是否具有非法占有被害人财物的目的及被告人虚构的事实与被害人交付财物间是否存在刑法意义上的因果关系。
（一）被告人具有非法占有被害人财物的目的。
本案中，认定被告人是否具有非法占有被害人财物的目的，关键在于如何认定被害人消费行为的性质。交易行为作为一种平等民事主体之间的商品买卖或者服务的提供与接受，是以平等的对价为基础，即使受到价格波动等因素的影响，商品、服务本身的价值与对方所支付的对价也是在一个合理的范围内出现偏差，否则，就不是真正意义上的交易行为。因此，某个行为到底是真正的交易行为，还是借交易之名行违法犯罪之实， 可以通过被害人支付的对价是否对等或不对等的程度来予以判断。如商品、服务与对价对等，或虽然不对等，但这种不对等程度与合理对价相差不大，则可认定为是真正的交易行为；如果商品、服务与对价之间的不对等已远远超过正常交易中的合理幅度，则违背了交易行为所必须的公平对价的实质，应根据实施行为的具体手段认定为相应的违法或犯罪行为。当然，在具体认定对价的不对等程度上，既要考虑超出合理价格、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价格、费用的比例，加以综合判断。本案中，查明的事实表明，酒廊内的酒水要么系劣质酒， 要么系不到30元一瓶的廉价酒，但酒单上却冒充所谓名酒，标价奇高，低的每瓶198元，高的甚至每瓶2980 元。很明显，无论是从超出合理价格、费用的绝对数额，还是从超出合理价格、费用的比例看，这种对价的不对等程度已远远超出正常交易幅度，当然不能认定为正常的交易行为，这只不过是被告人实施诈骗的手段而已。因此，在这种情况下，被告人所谓获取不合理高额利润的故意，实质就是非法占有被害人财物的故意。
（二）被告人虚构的事实与被害人交付钱款之间存在刑法意义上的因果关系
对诈骗罪而言，所谓被告人虚构的事实与被害人交付财物间存在因果关系，是指被害人对被告人虚构的事实信以为真，并据此自愿作出财产上的处分，才能成立诈骗罪。第一种观点认为，本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的“斩客”行为，但被害人为“谈朋友”或“一夜情”而来，他们要么不关心酒水的“真假”金额，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款，因此，他们要么没有意识到被告人在酒水上以次充好，要么虽意识到酒水有问题，但基于其他目的放弃自己的财物，可见被害人虽作出财产的处分，但并非基于对被告人以次充好信以为真的错误认识。我们认为，本案中，被告人虚构了两部分“事实”，一部分是由键盘手与酒托女联手虚构的酒托女与被害人“交朋友”、“谈恋爱”或将发生“一夜情”等；另一部分是由酒廊经营者虚构、酒托女协助完成的以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款。这两部分“事实”系各被告人共谋后由不同的被告人虚构，虽表面上相互独立，但相辅相成，指向一个共同的目的，即骗取被害人钱款。因此，对本案的分析，我们必须将“钓鱼”与“斩客”结合起来，作为一个整体行为来看。非常清楚，如果没有前面的“钓鱼”行为，被害人不会到该酒廊进行高额的酒水消费，即使消费了，在发现消费金额异常时，如果不是为了不在酒托女面前失面子，他们也不会轻易付款。同样，如果没有酒廊将不合格酒或廉价酒冒充高档酒，被告人也不可能取得被害人钱款，从而获利。可见，被害人不管是陷入对以次充好酒水的错误认识， 还是碍于面子做出错误财产处分这些都是被告人为了非法占有被害人财物而虚构的，被害人据此处分财物，从而上当受骗。因此，被告人虚构事实与被害人自愿付款之间当然存在因果关系。我们不能因为第一部分“事实”不直接涉及财物，就将其与第二部分“事实”割裂来看，从而得出被害人是基于“其他”原因而作出财产处分，进而得出被告人虚构事实与被害人处分财产间没有因果关系的结论。
综上，笔者认为，本案各被告人以骗取被害人财物为目的，通过虚构“交朋友”、“谈恋爱”手段，以“消费”为幌子，使被害人产生错误认识，并基于此“自愿”处分财产，侵犯了公民的财产权利，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。