民事诉讼中司法鉴定程序启动权的滥用与控制

    [内容提要]司法实践中鉴定启动权的行使存在滥用的趋势，极大影响了诉讼效率和公正的实现，如何对鉴定启动权进行有效的控制已成为迫在眉睫需要解决的问题。本文以法院在行使鉴定启动权时存在的问题入手，从诉讼模式、立法制度、法官心理与能力、鉴定机构等多角度查找原因并提出对策，以期对司法实践有所裨益。 
    鉴定是鉴定人运用专门的知识和技能，辅以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。[1]司法鉴定作为一种司法证明手段，在审判工作中利用率很高，且随着现代科技和经济高速发展，司法鉴定的重要性日益体现。但我们也需清醒地认识到，它是一把双刃剑，它在一定程度上实现着实体公正，同时也以牺牲诉讼效率为代价。而事实上，因大量案件进入鉴定程序导致诉讼拖延、效率低下也已成为目前困扰我国法院特别是基层法院的主要问题之一。为此，如何从审判权的角度对司法鉴定案件的启动进行有效控制已成为迫在眉睫，需要解决的问题。
    一、我国司法鉴定启动权的立法配置及在实践中存在的问题
    司法鉴定程序“由诉讼程序决定并衍生其具体内容，以诉讼法为依据并受其制约”[2]，是为确保鉴定活动的有序进行和有关鉴定各方权利义务的实施，所共同遵循的规则、步骤、方法。其可分为启动程序、实施程序与善后程序三阶段。其中启动程序包括司法鉴定的申请、决定与委托三环节。按照笔者个人的理解，所谓的民事司法鉴定启动权就是启动司法鉴定的权力，说白了就是一旦运用这个权力，就开始进入司法鉴定环节。从这个意义上来讲，笔者认为通常意义上的启动权应等同于决定权，即决定是否启动司法鉴定的权力。至于申请权，由于其行使并不必然导致司法鉴定程序的开始，因此不能被称为司法鉴定启动权。

    （一）我国司法鉴定启动权配置的现行模式

    我国的法律法规明确规定鉴定的启动必须由人民法院决定。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。
    补充鉴定或重新鉴定的启动必须由当事人提出证据证明的必要性并且仍然需要经过司法机关的同意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的鉴定结论明显依据不足的经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；3、对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定重新质证或者补充质证等方法解决的不予重新鉴定。第28 条规定一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。从上述规定可以很容易地看出我国相关法律法规都把鉴定启动权分配给了法院。
    （二）司法鉴定启动权的滥用------实践运行中存在的问题
    是权利，便有被滥用的可能，司法鉴定启动权的滥用在实践中体现为法院随意启动鉴定程序。法院对当事人的鉴定申请未进行严格的审核，当事人申请的，准许的多，驳回的少，法院对于当事人的鉴定申请准许率极高，直接导致进入鉴定程序的案件数量增加。实践中存在如下具体表现：（1）部分当事人基于拖延诉讼的目的或盲目提出鉴定申请，法院未及时制止和劝导其放弃鉴定申请；（2）可通过案件的法律关系或生活经验而无需专业知识进行识别或可通过走访、调查、勘验等调查证据的方式作出判断的案件，而法官过于依赖鉴定结论，怠于运用相关手段而准予鉴定；（3）争议不大的小标的案件，可通过引导化解的，但未进行细致的调解工作而准予鉴定；（4）申请重新鉴定的案件，当事人仅提供鉴定申请书，未辅以相应反驳证据，法官未要求当事人补充证据或说明理由，而是简单签发鉴定决定书，将案件递向鉴定办公室了事。
法院滥用鉴定启动权，导致大量非必要进行鉴定的案件进入鉴定程序，重新鉴定的结论未发生变化，大量的鉴定申请在拖延了一定时间后被恶意撤回。鉴定程序被滥用的趋势明显，既损害了另一方当事人的合法权益，也牺牲了审判效率。
    二、司法鉴定启动权被滥用的原因
    司法鉴定启动权的滥用从形式上看是主观因素作用的结果，但又与客观因素的作用密不可分，并承载着立法、体制、法院内外部环境等错综复杂因素的深远影响。
    1．诉讼模式的认识错误
    理论界通常将民事诉讼分为当事人主义和职权主义两种诉讼模式，诉讼主动权在当事人即当事人主义，在法官则是职权主义。将鉴定程序启动制度与任何一种诉讼模式进行单一的对应都是不客观的，因为事实上两大诉讼模式之间并非径渭分明，也没有绝对的优劣。[3]“二元对立”的传统思维模式似乎禁锢了我们的思想，在前些年我们的诉讼模式和审判方式改革几乎一路向当事人主义模式挺时，职权主义似乎成为需要绝对摒弃的对象，“当事人主义”矫正过枉的倾向十分明显。这种倾向导致审判人员在司法鉴定程序启动方面的错误认识，即认为只要当事人提出申请，均应当准许，这才能保障当事人的诉讼权利，实现程序正义。反映在实践中，则是法院对于当事人鉴定申请权进行职权干预的慢慢减少，只要提出一般均予以准许，导致审判实践中法律赋予法院的决定权处于虚设状态，当事人滥用鉴定申请权的现象突出。
    2．鉴定程序启动制度的立法缺失
    诉讼模式的认识错误亦体现在立法的变化上。在上世纪末本世纪初的那几年，学界对于民事诉讼中法官对于鉴定启动决定权利几乎一边倒地主张限制和削弱，主要观点为：我国的民事诉讼法及相关的司法解释作出了关于民事诉讼中提起鉴定的主体规定，即民事案件的鉴定由人民法院决定，当事人仅享有鉴定的申请权。在司法实践中，法院对当事人的鉴定申请权干涉过多，职权主义色彩浓重，与法院的职能不符，与举证责任的承担原则不符。这种一度压倒性的观点促成了《证据规定》对当事人申请鉴定权利的扩张，其中表现在第25条中，对于当事人申请的初次鉴定，只规定需要法院同意，而未设定任何的制约条件，这也在一定程度上导致法院对于当事人提出鉴定申请的审查不严。《证据规定》对民事诉讼法的规定进行了突破，强化了当事人在司法鉴定问题上的对抗性，但没有相应的限制规定，容易架空法院的启动决定权，并导致司法鉴定失去相应的中立性和真实性。此外，立法缺少对当事人滥用鉴定申请权的惩罚规则，导致法院明知当事人滥用鉴定申请权亦无计可施，而当事人也会越发肆无忌惮地通过申请鉴定达到恶意诉讼的目的。
    3．鉴定机构的良萎不齐
    当前，存在不少鉴定机构为了争案源、谋取经济利益，不惜放弃鉴定原则，做虚假鉴定；或因鉴定标准不统一，导致不同鉴定机构、鉴定人所作的鉴定结论迥异的现象，这必然会导致鉴定结论缺乏公信力。鉴定结论缺失公信力，不仅会令当事人对原鉴定结论持有怀疑，提出重新鉴定申请，也会使审判人员对当事人自行委托的鉴定结论严重不信任，从心理上更倾向于准许当事人的鉴定申请。
    4．法官专业和综合素质缺失
    鉴定程序是否启动需要通过法官的诉讼行为来完成。因此，鉴定启动制度的良好运作必将对法官的综合能力和业务素质提出更新、更高的要求。然而从我国目前法官队伍的状况来看，法官业务素质良莠不齐，也大多为法律专业出身，对其他领域和专业少有涉猎，而鉴定问题专业性强，对当事人提出要求进行鉴定或重新鉴定的申请，办案人员往往难辩是非、无所适从。例如在医疗事故纠纷中，当事人在提起诉讼的同时均会申请对医疗机构是否存在过错及因果关系进行鉴定，而医疗纠纷案件的过错及因果关系的判断非审判人员能力之所及，鉴定程序就成了案件事实认定的必经程序。而实践中也存在不少鉴定结论发生变更的例子，故为追求实质真实，更为规避二审发回改判风险，大部分办案人员就本着“做了鉴定总比不做保险”的自保心态，随意启动鉴定程序。
    5．法官心理抗压能力差
    当前，法院正面临着前所未有的民意危机，正承受着来自于社会四面八方的质疑和批评，一旦在具体案件中处置不慎，极易引发矛盾。而在民事诉讼中，当事人为了实现利益最大化，都视已方提出的鉴定申请获准后做出的鉴定结论对自己有利，而当鉴定结论对自己不利时，就会动用司法鉴定重启权申请重新鉴定。如果法院不准予启动鉴定程序，有些当事人就会使出浑身解数“缠鉴”甚至上访、网上发贴等方式向法院施加压力，以达到重启司法鉴定的目的。在有些典型案件中，加上新闻媒体的热炒，引起全社会的关注，这也给审判法官造成极大的精神压力，有些法官也迫于这些压力或预防这种可能，未经严格审查就同意鉴定的申请；有些当事人因法院未准予鉴定申请，或对判决心存疑虑，进而提起上诉，增加上诉改判发回隐患。部分审判法官多基于此点考虑，只能选择牺牲审限，准许鉴定。
    三、域外鉴定启动权行使之模式比较
    鉴于我国司法鉴定启动权配置中存在的问题 ,为了更好地进行改革和完善 ,我们不妨把视线投向域外两大法系国家鉴定启动程序的规范情况 ,对两大法系国家的鉴定启动模式进行比较分析,取其精华剔其糟粕 ,为确立我国的鉴定启动模式提供经验。
    (一 )英美法系国家的鉴定启动模式
    在英美法系国家, 由于实行对抗制, 鉴定人作为一方当事人的专家证人依赖于某方当事人的委托或聘请, 在司法鉴定启动程序中, 当事人平等地享有权利。当事人自己有决定鉴定的权利, 也可向法庭申请, 由法庭决定鉴定的权利;而法庭认为必要时, 也有主动启动鉴定的权利。近年来, 英美法系国家对当事人传唤专家证人出庭作证也作了限制,如英国规定, 在民事诉讼中, 未经法院许可, 不得传唤专家证人, 未经许可, 也不得将鉴定结论作为证据。法官在鉴定启动程序中的决定作用越来越强。
这种启动模式的优点是:第一, 充分尊重了当事人的诉讼权利, 使当事人在鉴定问题上充分发挥积极主动性;第二, 通过双方的对立与竞争可以提高鉴定的质量, 有利于法官客观全面了解情况。但这种模式也有着不可避免的缺点:第一, 专家是当事人自己聘请的, 由当事人支付报酬, 可以说专家依附于指示方当事人, 提交支持单方当事人的报告, 因此很难做到客观公正;第二, 正因为一方所聘请的专家与对方的专家通常对同一鉴定事项得出截然相反的结论, 法庭上“鉴定大战”经常发生, 从而导致了诉讼拖延, 严重影响到了诉讼效率的提高。
     (二 )大陆法系国家的鉴定启动模式
    在大陆法系国家, 由于在观念上将鉴定人视为法官的助手, 因此是否聘请鉴定人、聘请谁、对哪些事项进行鉴定, 都是由法官来决定的。当事人仅享有鉴定请求权, 而不享有决定权。《德国民事诉讼法》第 404 条第 2 项规定:“鉴定人的选定与人数,均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”德国的民事诉讼百年来经历了从绝对的当事人主义到加强国家干预的发展过程, 加强法官的诉讼指挥权更成为德国现代民事诉讼的显著特点。
大陆法系职权主义启动模式的优点是: 第一,鉴定人很容易做到客观中立, 因为鉴定人是由法官选任的, 不易受当事人双方利害关系的影响;第二,有利于诉讼效率的提高, 司法官启动制常常使鉴定结论的质证程序相对简化, 诉讼当事人对鉴定结论的争议较少, 重新鉴定比例较低, 节省诉讼时间;第三, 公信力强。一般说来, 由司法官委托的鉴定人进行鉴定时, 司法官往往在鉴定人进行鉴定时进行必要的控制与监督, 鉴定结论的公信力和权威性较强, 公众的社会依赖程度高。同样的这种司法鉴定启动模式也有缺点:如剥夺了当事人的取证权;鉴定结单一, 司法官难以做到兼听则明等等。为克服上述弊端, 一些国家和地区在立上作了一些弹性规定。《德国民事诉讼法》第 404 条第(3)(4)项规定:“法可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定认为鉴定人, 法院应即听从其一致意见。
    四、对司法鉴定启动权进行有效控制的建议
    如何使司法鉴定启动权的行驶回归到良性运作的轨道中来，笔者认为，需从三条线入手，一是立法制度，二是鉴定机构，三是法院内部。
    1．立法制度层面------完善鉴定启动程序的相关立法及对当事人滥用鉴定申请权的惩罚规则
    我国没有系统的司法鉴定制度，现行制度与我国三大诉讼不相适应，并由此形成较大的立法真空，使得法官职权不明，必须出现法官滥用职权或法官不作为的后果，严重影响司法公正性和权威性。[4]只有充分赋予法官在司法鉴定活动中应享有的权力，并将该权力体系化，才能保障诉讼正常有序进行，具体立法建构：（1）明确法院是司法鉴定程序开启的唯一主体。当事人根据诉讼的实际需要，认为某一物证或某一事实与其实体权利的实现有密切之关系，有权向法院提出鉴定申请，由法院根据鉴定结论与待证事实之间是否存在关联性进行判断是否有必要进行司法鉴定，该项权利不得由当事人越俎代疱。（2）鉴定事项的选择权归于法院。司法鉴定对象即进行哪些方面的鉴定由当事人提出，但最终鉴定事项的厘定仍应由法院根据案情需要向司法鉴定机构作出。（3）严格补充鉴定和重新鉴定的启动条件。当事人如对原鉴定结论存在疑问，应提供确凿的反证证据并说明理由，以供法官通过自由心证对鉴定事项是否充分、与其它证据是否存在矛盾等进行判断。（4）设制对当事人滥用鉴定申请权的罚则。在诉讼过程中，如发现当事人滥用鉴定申请权，在规劝无效的情形下，法院可对其行为明确禁止并课以罚款，或因拖延诉讼导致的另一方合法利益的损失，应当承担相应的民事责任。
     2．鉴定机构层面--------提高鉴定结论的准确性，树立社会公信力
    （1）需统一鉴定标准。特别是需要尽快制定各行业、各学科的鉴定标准，各门学科必须制定一个统一的、科学的标准，同一个问题在同一个标准下进行鉴定，得出的结论才会真实、可靠，结论的采信才有可能有章可循，对鉴定结论不信任的现象才有可能减少。（2）应加强对鉴定机构的监管，建立鉴定追责机制。对那些已获批准的司法鉴定机构要不断加强监督、检查，发现有不良问题要督促及时整改。不断地加强对鉴定人员的管理，提高鉴定人的素质，对不合格的要进行淘汰，对违纪的要进行严肃处罚，包括罚款和取消鉴定资格，只有通过法律法规对鉴定机构和鉴定人进行约束，才可能保障正常的司法鉴定秩序，鉴定结论才会具有公信力，重复鉴定案件就会减少。
     3．法院层面-----恢复法院在民事诉讼鉴定启动机制中的实质决定权。
     （1）以“协同主义”理念重新定位法院与当事人在鉴定启动程序中的角色，确立审慎规范启动鉴定程序的原则。
    综前所述，法院在民事诉讼过程中的司法鉴定启动权过于退出产生了许多负面的影响，但这并不意味着要回归超职权主义模式。笔者认为，将鉴定程序启动制度与任何一种诉讼模式进行单一的对应都是不客观的，因为事实上两大诉讼模式之间并非径渭分明，也没有绝对的优劣。我们应当按照协同主义的诉讼理念，就鉴定启动这一领域，在当事人和法院之间“两处借力”，协同促进司法鉴定良性运作，即在当事人层面保障当事人的鉴定申请权利，在法院层面恢复法院对当事人鉴定申请的实质审查权，审慎启动鉴定程序。并保证法官启动权的规范化行驶。这种规范应包括以下内容：首先，确立决定权的在后使用原则。即法官不积极依职权启动鉴定程序，只有在当事人申请后才可行使决定权；其次，明确决定权的目的、过程和结果公开原则。法官应将决定权的心证内容特别是不准予鉴定的情况下，应该将不准许的理由通过书面形式向当事人公开，并给当事人提出异议和进一步反驳的权利。
     （2）提高法官的综合审判业务能力，科学合理地判断当事人的鉴定申请。
     随着法院介入的领域越来多广，所涉及鉴定的专业知识越来越专业化和细化，法官随时面临着一个知识学习和更新的过程。如果在知识的学习和接受上比较被动，习惯满足于接受“常识”，满足于问题的解决，不愿对问题进行深入的研究，注定会造成被当事人的鉴定申请牵着鼻子走的恶果。因此，一个优秀的现代法官在司法过程中除了娴熟地运用法律知识外，还应熟悉相应的交叉学科，并重视经验和知识的总结，通过自我学习和积累，有意识地补充相关鉴定专业技术知识，降低自身对鉴定结论的依赖性。同时，法官的继续培训学习是一个拓展知识面的过程，要加强基层法官的在职培训，不断改进培训方式，提高培训效果。[5]当然，司法知识的获取，单靠法官个人努力还是不远远不够，需要借助外来的帮助与支持。因此，必须与鉴定部门建立长效的联系机制。在案件审理过程中，凭办案人员自身的知识和能力难以决定是否准许鉴定，更多的寻求专业机构的帮助，最大限度地为法官提供交流和学习的平台，获得技术知识的支持，才可提高办案效率和质量。
     （3）坚持能动司法，完善司法应对机制。
     首先，将释明机制引入鉴定前程序。释明的一个主要功能在于信息提供。通过行使释明权，可让当事人在诉讼过程中获得更为丰富的信息来源，可以使当事人在诉讼交往中更科学、更有效地进行决策。适度、适时的释明不仅在庭审过程中，也可以在当事人提出鉴定申请后、司法鉴定程序启动前发挥积极作用。如发现当事人提出的鉴定申请比较盲目，或对于纠纷解决结果关系不大时，可以通过向其释明鉴定结论与案件结果的必要联系、鉴定费负担原则等信息，令其放弃鉴定，转而寻求更为便捷的纠纷解决方式；如发现当事人鉴定动机不纯或意欲通过鉴定拖延时间，应及时作出纠正和做好说服工作，让当事人放弃鉴定或调整鉴定范围。其次，发挥司法智慧，着重以调解方式化解鉴定申请。如案件本身争议不大且诉讼标的较小，可着重采用调解既化解鉴定申请又从彻底上解决纠纷。再次，提高案件庭前准备程序的实效性。对于当事人提出的鉴定申请，如可经过走访、调查、勘查等非专业性知识解决的，应积极及时地开展工作驳回当事人的鉴定申请，而不应过于依赖鉴定手段。此外，法院还需内部挖潜，不断创新。针对医疗纠纷事故案件鉴定率极高的问题，可以考虑改革现有的立案模式，可先在立案前由法院相关部门主持下进行鉴定，待鉴定完毕后，再根据当事人的申请再行立案。如成功试点，也可在其他鉴定率高的案件中推而广之。