程序性行政行为诉讼之路径研究

 
 
    【论文提要】在行政诉讼法领域，关于当事人程序性权利的司法保障属较为薄弱的环节。在理论研究方面，有关程序行政行为的研究多侧重于其立法体系的构建与完善，忽略了对其在特殊情形下所具有的独立于实体行政行为的价值及其救济；在司法实践中，目前采用的是将程序行政行为附属于实体行政行为一并接受司法审查的模式，当事人在实体不可诉情形下程序行政行为中所应体现的程序性权利同样没有引起足够的重视。在审判实践中遇到的关于送达行为是否单独可诉的争议，引发了笔者关于特殊情形下相关程序行政行为性质及其可诉性等问题的思考。本文针对目前司法实践中所存在的程序权利保障不足的问题，以实体不可诉情形下相关程序行政行为的可诉性为视角，从现状调查、行为属性、法律效力等方面展开分析，通过相关概念的对比、域外经验的分析等方法，探索在我国有条件地将实体不可诉情形下相关程序行为纳入司法审查范围的具体操作模式，并提出了笔者个人的构想，望引起法学界对该问题的关注并引发更深层次的研究。全文共9547字。
    以下正文：
    一、命题之提出：行政送达行为的可诉性之争及其引申
    （一）案情介绍
    2010年12月31日，甲公司车间内发生火灾，宁波市公安消防支队东钱湖区大队（以下简称消防大队）接警后就此展开调查。2011年3月17日，消防大队经调查后就此次火灾事故作出了《火灾事故认定书》，对起火部位和灾害成因等事项进行了专业性认定，其中认定的起火部位为乙公司所租赁使用的范围内。后甲公司与乙公司因火灾事故损害赔偿问题产生争议，在民事诉讼过程中，甲公司向法院提交了《火灾事故认定书》作为索赔依据，乙公司对该《火灾事故认定书》的内容存在异议，且认为消防大队在《火灾事故认定书》作出后未向其进行过送达。因此，乙公司向法院提起行政诉讼，要求消防大队履行向其送达《火灾事故认定书》的法定职责。([1])
    （二）案件的双重争论——实体及程序的可诉性问题并存
    1.火灾事故认定书的可诉性之争
    关于火灾事故认定书可诉性问题的争议由来已久，且观点不一([2])，而在司法实践中，火灾事故认定书与交通事故认定书等被视为同一法律性质的行为。2000年3月20日，公安部《关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》〔公复字（2000）3号〕将火灾原因认定、火灾事故责任认定排除于行政诉讼法规定的受案范围之外。此后，2007年修订的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条明确将道路交通事故责任认定书确定为处理交通事故的证据，不能纳入行政诉讼范围；2008年修订的《中华人民共和国消防法》第五十一条第三款也规定了“公安机关消防机构制作火灾事故认定书的目的是作为处理火灾事故的证据使用”。据此，现阶段的行政审判实践一般将消防机构作出的火灾事故认定书排除在司法审查范围之外，本文关于相关程序行政行为可诉性问题的探讨正是以该实践现状为基础而展开的。
    2.送达火灾事故认定书行为的可诉性之辩
    在火灾事故认定书本身不具有可诉性的统一认识下，对于与其相关的程序行政行为，即火灾事故认定书的送达行为是否可诉仍然存在争论。一种意见认为，《火灾事故调查规定》第三十五条规定了“对于消防机构作出的火灾事故认定书有异议的，当事人可以向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请”，据此，对于火灾事故认定书采用的是行政机关内部救济的途径，从而排除了司法权的介入。而火灾事故认定的作出包括立案调查、检验鉴定、原因认定、文书送达等诸多法定流程。火灾事故认定书的送达行为只是消防机构作出火灾事故认定整体行为的环节之一，该行为同样不能纳入司法审查的范围。
    另一种观点认为，在当前背景下，当事人对于火灾事故认定书所载明的结论不服所能寻求的救济是向上一级公安机关消防机构进行复核。但根据《火灾事故调查规定》第三十五条第一款“当事人对火灾事故认定有异议的，可以自火灾事故认定书送达之日起十五日内，向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请。”的规定，当事人提出书面复核申请的期限为自火灾事故认定书送达之日起十五日内。据此，消防机构送达火灾事故认定书行为的合法与否对当事人寻求救济的权利构成了直接影响，且只有合法的送达行为才产生相应的法律效力，该送达行为直接关系到火灾事故认定书实体结论的效力问题，此时的送达行为并非仅为实体行政行为的一部分，而是具有独立价值的程序行政行为，应当纳入行政诉讼的受案范围。
    （三）引申问题
    如对此案的争议点作进一步的推究，由此引申出来的具有普遍性问题为行政实体不具有可诉性情况下其相关程序行为是否具有独立的法律效力，是否应当纳入司法审查范围？在此命题下，有两个需要说明的问题：一方成，对于行政实体本身属于行政诉讼受案范围内的具体行政行为来说，因司法审查系对具体行政行为的全面合法性审查，相关程序性权利的司法救济已纳入整体行为之中，不具备单独起诉的必要性。另一方面，本文所指行政实体不属于司法审查范围的情形并非目前理论界和实务界所达成共同认识的法律概念，也非我国《行政诉讼法》所明确规定的不属于行政诉讼受案范围的情形，而是特指在目前的背景下，出于尊重行政机关行政活动的专业性、保障行政行为效率等因素的考量而在实践中暂未纳入行政诉讼受案范围的情况。正因为其行为本身已经符合了具体行政行为的形式要件，故本文对该具体行政行为在主体、职权等方面的特征均不再加以赘述。
    二、基础理论之分析：对程序行政行为独立性和法律效力的再解读
     行政行为的可诉性，也称行政行为的可审查性，是指行政主体作出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。([3])在行政法学理论上，具体行政行为以赋予其可诉性为原则，不可诉性为例外；([4])而对于程序行政行为，则以不可单独起诉为原则，以可诉性为例外。究其根本原因，笔者认为乃是由于程序行政行为一般依附于实体行为，在实体行政行为接受司法审查时可一并予以处理，并无单独赋予其诉权之必要，但对于行政结论等实体内容暂不具有可诉性的情况下，与其相关的程序行政行为是否具备单独的诉权价值则是需要加以研究的命题。此外，因实体结论不属于司法审查情形下的行政程序行为在法律表征上与其他行政程序行为并无二致，本文不再就此作单独阐述。
    （一）程序行政行为的概念及其特点
    对于程序行政行为的定义，目前尚无一致观点。有学者认为，程序行政行为是指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称。([5])笔者认为这一定义指出了程序行政行为的法律性质和本质特点，对此予以认同。但是需要厘清的是，程序行政行为并不等同于过程行为，在实践中应当注意两者的区别。
    过程行为是指行政机关在作出具体行政行为的过程中对环节事项作出的阶段性处理，主要有两类：一是行政机关采取的调查措施和审查措施；二是程序事项的通知或者告知。([6])根据这一概念，过程行为与阶段性行政行为、不成熟行政行为在内涵上具有同一性，且均侧重于行政行为的一个实体处理状态。过程行为不属于法院行政诉讼的受案范围已成为理论界和实务界的共同认识，其理论基础在于行政行为的“成熟原则”。该原则源自美国法院所确立的判例，要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不受理。([7])尽管程序行政行为同样表现在行政行为的过程中，但与过程行为侧重于实体相对的是，程序行政行为单指具有程序意义的行为，故两者之间存在的是交叉关系。
    从上述定义进行分析，程序行政行为的主要法律特点为：
    1.内容上的法定性。具体行政行为的作出应当依照法律规定的程序而进行，因而法定性成为程序行政行为的首要特点。结合我国行政管理活动现状和相关理论研究，程序行政行为所包含的法定行为主要有：通知行为、受理行为、传唤行为、咨询行为、调查行为、表明行为、决定方式行为、听取意见行为。([8])
    2.功能上的辅助性。在功能设计上，行政程序既是实现行政行为目的的手段，又是防止行政权力滥用的工具，因而是为实体行为的及时、合法作出提供保障的辅助性措施。但程序行政行为的辅助功能并不代表该行为本身的附属性和不独立性，对此，将在下文中作进一步阐述。
    （二）程序行政行为的法律效力
    与程序行政行为法律性质密切相关的是其法律效力问题，即其对公民、法人或者其他组织产生的是直接法律效力还是间接法律效力。从实体的角度来看，程序行政行为确没有直接设定、处分公民、法人或者其他组织的实体权利义务，形成了不具有直接法律效力的表象。但对于程序行政行为自身法律效力的考察应当转换视角，将其独立于实体之外来。从当事人程序权利义务的角度来看，程序行政行为是行政主体行使程序性职权的行为，其行为的合法与否直接决定着当事人程序性权利义务的实现，间接影响着当事人的实体权利义务。
    进而言之，行政行为作出前的每一项程序性设计都是出于平衡维护当事人程序性权利与保障行政行为效率两者间的关系而定。并且随着法治化进程的不断推进，体现在程序方面的当事人权益日趋丰富和完善，程序行政行为的独立性价值日益凸显，例如：
    1.听证意见程序体现的是行政相对人或其他人员的参与、抗辩权利。听取意见程序，即听证程序，是指“行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。([9]) 因此，听证程序承载着当事人参与行政活动的重要职能。
    2.行政调查、询问等行为体现的是当事人的获得公平对待的权利。尽管在调查、询问的过程中，可能需要行政相对人的协助和配合，对当事人而言表现出行政义务的特征。但从另一角度来看，行政机关的调查和询问行为均是为了查清客观事实，进而在此基础上作出行政法上的判断，保障当事人受到程序上的公平对待和结果上的公正处理。
    3. 受理行为、表明行为、通知行为等体现的是当事人启动行政程序并及时获取相关过程信息、结论的权利，即知情权。在现代行政程序中，对行政相对人知情权的法律保障贯穿于整个行政行为的始终，而受理行为、表明行为、通知行为则是实现相对人知情权的主要程序保障，为行政主体应承担的法律义务。
    （三）行政送达行为的独特意义
    这里所述的独特意义，主要是与其他程序行政行为相比较而言。行政送达行为同样系保障行政相对人知情权的重要方式，且其所体现的行政主体的义务性更加突出，行政主体在送达上的履行失职或不当有可能直接导致该整体行为的无效。
从概念上来看，行政送达行为是指行政主体将有关的行政决定和行政过程中形成的行政意向告知或明示行政相对人并使行政相对人予以受领的法律行为。([10])即行政送达行为是行政主体在行使职权活动中与行政相对人发生直接联系的行为，其中行政结论的送达更是直接确定行政相对人权利义务的过程。另外，从行政行为效力的角度看，行政送达行为是具体行政行为宣告完成并对当事人正式产生法律效力的前提条件。而从行政相对人权利义务的角度而言，行政送达行为是其知晓行政决定的渠道以及行使相关救济权利的依据和起点。因此，具体行政行为的送达是行政公权力与公民私权利的结合点，其具有确定行政法律关系双方的权利义务的特别作用。
 
    三、理论与现实之对照：行政实体不可诉情形下其程序行为救济渠道的缺失
     （一）对程序行政行为不可诉考量因素的再思考
    1.价值考量：行政行为的可诉性存在于行政权与司法权的相互权衡之中，目前对程序行政行为不能单独起诉的理由主要系出于维护行政效率、强化法院审查行政行为的效果、避免司法对实体与程序分别裁判结果的不一的价值考虑。([11])这种价值认定具有一定合理性，但在根本上忽略了程序行政行为的独立价值，并且采取未加区分的方式一律否定程序行政行为可诉性的做法实质上不利于当事人的合法权益维护。
    2.理论基础：
    （1）非独立行为理论。程序行政行为未单独纳入行政诉讼受案范围的主要理论基础在于其附属性和辅助性，即并非独立行政行为。但随着正当程序原则([12])在行政法领域原则性地位的确立，程序问题的独立性地位得以凸现，该理论已经逐渐落后于现代法治理念，应当适时予以修正。 
    （2）过程行为理论。按照过程行为理论，行政程序仅是具体行政行为实施的过程或者某一阶段，由于最终的确定当事人权利义务的实体行为尚未作出，因此不具有可诉性。笔者认为这种理论适用于过程行为，但正如上文所述，程序行政行为并不能等同于过程行为，两者之间存在的是交叉关系。因此，应当对程序性行为应当作一定区分，部分程序行为对当事人的实际权利义务不产生影响，属于过程行为范畴，对此没有必要纳入行政诉讼的受案范围内，但对于产生实际权利义务影响的行为应当作出例外规定。
    （3）准行政行为理论。该理论认为交通事故认定、火灾事故认定等认定行为系行政主体对特定的法律关系或法律事实进行鉴别、判断并予以宣告的行为属鉴定行为，该行为主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在诉讼中被作为证据采信而对当事人产生影响，不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人权利义务产生实际影响。([13])同样，程序行政行为具有程序性和手段性的特点，也不直接对外产生法律效果，属准行政行为。笔者认为，准行政行为是与法律行为、事实行为相对应的概念，是针对实体行政行为进行的区分，尽管程序行政行为在形式上与准行政行为具有一定的相似性，但不能仅凭形式上的相似将程序行政行为纳入准行政行为。
    （二）域外对程序行政行为可诉性的规定
    从部分国家或地区的法律规定看，对于程序行政行为可诉性所秉持的原则大体一致，即“一般情况下不能单独提起行政诉讼，例外情形下具有可诉性”。
    1.德国。德国《行政法院法》第44a项规定了“对于行政机关之程序行为提起法律救济者，仅得于本案实体决定提起法律救济时同时为之。但行政机关之程序行为得到强制执行或非对当事人所为之者，不在此限。”([14])但在法学理论上和司法实践中，德国对于可诉的例外程序行政行为往往会作从宽的解释，认为法律所规定的例外程序行政行为，法院在审查时只需涉及法律救济形式上的许可性问题，而非实体上有无理由的问题。([15])此种立法及解释的法律理念为“此种程序行为此时不仅是具有程序法之意义，亦同时具有保障当事人实体法有规范效力之法律地位，事后救济其权利已不具回复可能性”。([16])
    2.台湾地区。我国台湾地区关于程序行政行为的立法系继受德国法律理念而成，其关于可诉的程序行政行为的规定与德国大体相同，具体表现为《行政程序法》第174条的规定“当事人或利害关系人不服行政机关关于行政程序中所为决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或本法或其他法规定另有规定者，不在此限。”
    （三）我国对行政实体不可诉情形下相关程序行为的救济途径
    在我国，2010年1月4日起实施的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条规定了:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”有学者认为，该规定开启了程序行政行为可诉的先例。([17])但该规定所适用的范围有限，且受制于我国与此相关的理论研究的缺失等因素影响，司法实践中对于实体不可诉情形下当事人相关程序性权利的保护力度不足，形成了权利保护的真空地带。
    1.司法间接救济的狭隘性。对于暂不具有可诉性的专业鉴定结论等，目前是通过在民事诉讼过程中由法院确定其法律效力的方式加以审查，最终确定其是否作为证据予以采信。在此种模式下，法院民事诉讼中所解决的只是实体结论的是否采信问题，而对于实体结论的合法性问题无法作全面的审查和有针对性地判断，更遑论对该实体结论作出过程中所涉程序行为进行司法审查。
    2.行政内部救济的局限性。对于实体结论不可诉的行为，现行采取的均为行政内部终局解决的方式，如《火灾事故调查规定》第三十五条第一款规定“当事人对火灾事故认定有异议的，可以自火灾事故认定书送达之日起十五日内，向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请”；《道路交通事故处理程序规定》第五十一条规定“当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请”。这种内部救济的途径类似于行政复议程序，对当事人而言仍属于行政机关内部的自我监督，有悖中立性原则。
    此外，上述两种救济途径均是以行政结论的作出为前提，因而无法解决行政机关在行政过程中出现的怠于立案、调查、作出结论等程序行政行为违法问题。对该问题的解决，有条件地认可实体不可诉情况下相关程序行政行为属于司法审查范围是可能考虑的出路。
   
    四、出路之选择：以履行法定职责理论为视角确定诉权及其行使规则
    美国法官马歇尔（JohnMarshall）曾说过：“在一个法治政府内设立一个行政部门，赋予它裁决个人之间以及政府与个人之间权利的权力，如果它的行政官员有权自由采取强制措施，个人则毫无救济措施，不能在该国的法院上诉，这是令人吃惊的。”由此可见，将作为行政权重要组成部分的程序行政行为纳入司法审查范围符合行政权与司法权的基本关系理论。
    （一）从履行法定职责的角度确定诉权
对于实体不可诉情形下的程序行政行为而言，理论上实体排除司法审查不应影响法院对其他相关法律问题的管辖权，即行政结论不予受理仅是排除了法院对具体行政行为在实体上的司法审查权，并不能当然排除法院对该程序行政行为进行司法审查。
    基于程序行政行为的法定性，行政主体在作出行政行为时应当严格按照法律的规定来进行，否则应当承担相应的法律责任。对于实体不可诉情形下的程序行政行为所引发的争议，实践中较为常见的为行政机关是否履行了相应职责之争。按照行政职权法定原则，当事人认为因行政主体未予履职行为侵害自身合法权益的，可以依法提起行政诉讼。以此为基础，本文开篇所提出的案件争议点便可迎刃而解。根据《火灾事故调查规定》第三十三条的规定“公安机关消防机构应当制作火灾事故认定书，自作出之日起七日内送达当事人，并告知当事人向公安机关消防机构申请复核和直接向人民法院提起民事诉讼的权利。”送达行为系公安消防机构履行法定职责，并对相对人作出公法上意思表示的行为，该行为直接影响着当事人的知情权和寻求救济权利，因此，原告以要求行政机关履职为由向法院起诉合法，法院应予受理。
    （二）对实体不可诉情形下相关程序行为行使诉权的规则
需要注意的是，实体不可诉情形下其相关送达行为的可诉性并不代表其他程序行政行为均可纳入司法审查的范围，何种程序行为为可诉之例外，需要结合个案，对维护行政效能、保障公民程序权利和实体权益等因素进行综合考量才能确定。([18])因此，确定实体不可诉情形下的程序行政行为可诉性的标准尤为重要，笔者认为，对程序行政行为的起诉除需满足法定起诉条件外，还应遵循以下诉权行使规则：
    1. 履行法定职责原则。这里的法定包括两个方面的内容：一是正当程序原则所涵盖的内容；另一方面是具体法律规范，即行政程序必须按照法律的明确规定来进行。
    2.独立程序行为原则。独立程序行为原则系从行为本身角度所作的表述，从当事人角度而言即是要求该行为对当事人权利义务产生直接影响。对此，可借鉴相关的域外经验确定。按照德国行政法理论，程序行政行为可分为独立之程序行为与非独立之程序行为两类，非独立之程序行为不可诉。具体而言，非独立之程序行为是指无单独规制效力而不具有行政处分性质之程序行为，如行政机关基于调查事实及证据之必要所为的要求提供材料或物品、请求它机关提供职务协助、通知证人或鉴定人到场等；反之，独立之程序行为是指有规制效力而具有行政处分性质之程序行为，如行政机关命权益受影响之第三人参加程序而成为当事人或行政机关作出的程序性决定等。([19])
    3.时机成熟原则。该原则是对程序行政行为起诉时间方面的要求，从实体结论排除司法审查的现实情况出发，以行政实体结论的作出时间为界线所作的区分。具体而言，在实体结论作出前能对其过程中的行政行为起诉，在实体结论作出后仅能对其送达程序起诉。另外，对于要求履行法定职责案件还应遵循行政不作为的起诉期限要求。
    4.程序诉讼与实体救济不可并行原则。对实体的救济程序具体表现为对具体行政行为所提起的行政复核程序，为了避免程序裁判与实体复核产生矛盾，在行政机关的复核程序启动后，法院不再受理对与其相关程序行为提起的行政诉讼。
    （三）程序违法的认定与裁判方式的选择
    对于程序行政行为的审查，我国法律目前缺乏统一的审查和裁判标准。笔者认为，在实体不可诉情形下相关程序行政行为的审查上，对于实践中常见的要求履行法定职责类案件，需要审查的内容主要为法定程序义务的存在以及行政主体的履行与否。而对于其他作为类案件，则应当按照法定严格标准原则进行审查，即对于行政机关应当履行的程序性义务，如法律有明确规定，而行政主体对此未予遵守，该行为应当认定为违法。
    但在裁判方式的选择上，则应当兼顾当事人合法权益的保护与行政程序效率的保障，妥善选择裁判方式。需要指出的是，鉴于行政程序行为具有较强的补救可能，且相应补救行为的作出既可弥补行政程序上的不规范，又能满足当事人的诉讼目的，因此，在实践中应当强化对责令行政机关采取补救措施这一裁判方式的灵活运用，实现行政纠纷的妥善处理。
 
    结语
    目前，我国行政诉讼法相关理论和实践尚处于发展与完善的阶段，而现实复杂的行政纠纷在给行政审判工作带来挑战的同时，也为行政法理论的不断更新和完善提供了推动力。在行政实体暂不可诉的现实背景下，对其中相关程序行政行为赋予可诉性不仅为公民、法人或其他组织的合法权益维护打开了一扇大门，更为此后这些实体行为逐渐纳入司法审查范围扫清了部分理论障碍，同时对行政程序行为理论更为深入的研究也大有裨益，可谓是有利的探索与尝试。