----督促程序之转化及程序设计
【内容摘要】督促程序最早起源于德国,后来,日本、奥地利、法国等诸多国家也逐渐引入且至今仍如火如荼地运行着。我国自1991年引入督促程序后,却出现了“橘生淮北成枳”之尴尬,恶意申请不断出现,债务人滥用异议权现象普遍,督促程序经济、便捷、高效的功能已日渐消解。现《民事诉讼法》经修改后,规定了督促程序之转化,重新激活了督促程序,说明该制度尚存在改良和发展空间。但由于条文规定非常原则,对于如何将该转化程序落到实处,使其重新焕发生命力成为本文的研究重点。因此,本文通过从制度层面、当事人层面、司法适用层面等分析我国督促程序日渐消解的原因,重新厘清我国规定转化程序之理论依据及转化中存在的现实困惑,并提出相应的程序设计路径进行本土化改造,着手从管辖、申请、受理、诉讼费用、财产保全、送达方式、异议审查、转入程序、转出程序以及制裁救济等方面进行具体微观设计,以期能够重新激活和推进督促程序的有效运用。全文共9790字。
引言
我国当初借鉴国外的立法经验引入替代纠纷解决的督促程序,目的是为了减轻司法负担和节约司法资源。但在实践运作中,不仅没有实现立法初衷,而是受到了冷遇。这次《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称新民事诉讼法)的修改,其中一大亮点就是规定了督促程序之转化。但由于条文规定比较原则,导致具体实践操作上不可避免存在许多障碍。因此,必须从当前督促程序运作的现状出发,分析当前功能消解的原因,才能对症下药,重新激活该制度,并进一步推进转化程序的微观设计和运作,保障督促程序重新发挥经济、便捷、高效的巨大作用。
一、消解:督促程序功能的运用现状检视
督促程序又称为支付令程序,是人民法院根据债权人提出的、要求债务人给付一定数量金钱或有价证券的申请,不经过开庭审理直接向债务人发出附有条件的支付令,若债务人在法定期间内未对支付令提出异议,该支付令具有强制执行力的程序。
⑴目前该程序在德国、法国、日本等许多国家的民事诉讼法均有专门规定且运作良好,但在我国的运行状况堪忧。
(一)表象审视
我国自1991年4月9日起施行的《民事诉讼法》增设了督促程序,当初确实为那些债权债务关系明确、双方当事人均无争议的纠纷中债权人快速获得执行依据发挥过积极作用,但当前的适用现状每况愈下,甚至形同虚设。
1.适用日趋消减
根据《中国法律年鉴》所载数据可知,全国法院所受理民事一审案件逐年呈上升趋势的同时,所受理的督促程序案件数量却呈逆向走势,逐年锐减(见表1)。从笔者所在法院所受理的督促程序案件数量也反映出同样的问题(见表2),适用率非常低,甚至为零。从所适用的案件类型看,主要是借贷纠纷案件,其他类型的案件涉及量非常少。
表1 全国法院2003~2008年督促程序收案情况统计表⑵
年份(年) |
2003 |
2004 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
督促程序收案
(万件) |
18.16 |
15.07 |
12.74 |
9.51 |
8.83 |
6.01 |
民事一审收案
(万件) |
483.44 |
430.37 |
436.02 |
438.24 |
468.27 |
538.12 |
占比 |
3.8% |
3.5% |
2.9% |
2.2% |
1.9% |
1.1% |
表2 Z省N市某基层法院督促程序收案情况统计表
年份(年) |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
督促程序收案(件) |
1 |
1 |
1 |
1 |
0 |
6 |
0 |
0 |
民事一审收案(件) |
5195 |
5512 |
6010 |
7630 |
7890 |
7387 |
6737 |
6949 |
占比 |
0.0192% |
0.0181% |
0.0166% |
0.0131% |
0% |
0.0812% |
0% |
0% |
2.恶意申请涌现
恶意诉讼、虚假诉讼的不断涌现已成为近年来民事诉讼中较为突出的问题,在督促程序适用中恶意申请也不少见。主要包括两种情形:一是双方串通的恶意申请,即申请人和被申请人双方事先串通,为了达到规避法律、非法转移财产等不法目的,如为了可以在执行案件中多分得财产而虚构债务提出支付令申请,生效后即可分得部分财产,损害其他债权人利益。二是一方恶意申请,即故意多虚构债务,如计算高利息、多算利息等;或者未将已归还的债务从中扣除,只要债务人不提出异议支付令即可生效,损害债务人的利益。在该两类恶意申请情形中,由于被申请人的极度配合或极度不配合,法院均很难审查发现,往往到执行程序中经其他债权人检举或被申请人反映后才发现。
3. 滥用异议普遍
我国法律规定只要债务人提出异议,就终结督促程序,即赋予了债务人较大的异议权,但同时又缺乏相应防止异议滥用的制约机制。因此,在审判实践中,许多债务人为了拖延时间或转移财产,甚至逃避债务等目的,故意提出不实的书面异议,导致异议权滥用现象较为普遍,直接影响了该程序的效用发挥。据统计,在适用督促程序的案件中生效率较低,约占20%,甚至更少,而异议率较高,近35%,另外因无法有效送达等原因终结督促程序的也占较大比例(见表3)。
表3(督促程序适用结果比例)
(二)成因探析
督促程序在国外运行得如火如荼,但移植到我国后其功能却日渐式微,严重的“水土不服”。经深层次剖析,主要有以下原因:
1.制度层面:制度安排先天不足
(1)对债务人的异议权缺失制约
我国在督促程序中借鉴国外的先进立法经验,规定对债务人在法定期间提出的书面异议,无须审查是否有理由就应当直接裁定终结督促程序,以保障债权人与债务人之间的平等诉讼地位。由对异议权没有任何限制,导致审判实践中债务人滥用异议权的现象普遍。这也是当前影响督促程序有效适用的实质原因。
(2)与通常诉讼程序之间缺乏衔接
西方各国一般都把通常诉讼程序作为督促程序的后续保障程序加以规定,而我国修改前的民诉法很明确规定支付令失效后债权人应另行起诉,生生割断了督促程序与通常诉讼程序之间的联系,由于债务人滥用异议现象普遍,导致债权人往往需要再次起诉,因此,债权人不愿选择督促程序,这也是我国督促程序生命力萎缩的重要原因。
(3)费用设置不合理
督促程序的主要特点是经济、便捷、高效,因此,申请费用低应是督促程序的一大特色。但我国现行的《诉讼费用交纳办法》将原来的每件100元的收费标准提高为按财产案件受理费标准的1/3交纳,一旦债务人提出异议,债权人就得自己承担该申请费,即意味着债权没得到保护,还白白浪费了一笔成本。申请费的设定标准和负担原则不合理是导致督促程序适用率较低的主要原因。
(4)制裁救济措施缺失
支付令是经债权人单方申请,未经债务人对抗即可发生法律执行力的债权凭证,因此,不可避免有存在瑕疵的可能。如债权人恶意申请损害债务人利益、债权人与债务人恶意串通申请损害第三人利益等。我国目前既缺乏对恶意申请、恶意异议的制约和惩处,又没有对债务人、第三人设置救济途径,只有院长发现错误才可以提交审判委员会讨论决定撤销,导致督促程序缺乏相应的救济保障机制。
2. 当事人层面:诉讼诚信缺失
虽然我国从国外引进了督促程序,但法律制度移植的土壤并不完全相同,特别是在社会个人信用制度方面,西方国家已经在150多年前建立了一整套的个人信用制度,个人信用体系发展已经十分完善,失信行为要付出的代价十分昂贵,制度促使其不得不诚实以培养自己的信用。而个人信用在我国仍然属于道德范畴,债务人的不诚信行为不仅不会受到任何法律上的惩罚,反而能够拖延债务履行时间、转移资产甚至逃避债务等获得不当利益。因此,当事人诚信缺失是我国督促程序运行效果不佳的最根本原因。
3. 司法适用层面:法院不重视和送达瓶颈
(1)法院不予重视
从统计数据可知,由于债务人提出异议或无法有效送达等因素,支付令在我国的生效率非常低,法院往往劳而无功。其中东部法院大多因为案多人少矛盾突出,不愿浪费紧张的司法资源;而西部法院本身经费紧张,而支付令案件收费少,也没有积极性。因此,法院并不十分重视对督促程序的适用,更不可能主动引导当事人适用督促程序。
(2)送达瓶颈制约
能够有效送达是督促程序适用的一个必备条件,但目前我国人口流动性大,暂住登记等制度不健全,无法及时获得当事人的居住信息;而且适用督促程序比例最大的民间借贷纠纷中债务人因为逃债而下落不明或者故意躲债而无法送达的情况占很大比例。送达已成为制约督促程序有效适用的一大瓶颈。
二、激活:督促程序转化之宏观思考
我国新民事诉讼法规定了督促程序的转入和转出,将督促程序与诉讼程序之间进行有效的衔接。在当前我国督促程序的适用日渐消解的情况下,立法重新激活督促程序,有其相应的理论渊源和基础,但同时也存在现实困惑。
(一)转化之理论基础
1.诉讼诚信理论:市场信用机制逐步建立和诉讼诚信原则引入
当事人缺失诚信恶意提出异议是我国目前的督促程序适用萎缩的主要因素。虽然社会信用无法一蹴而就,但我国社会主义市场经济已经逐步完善,市场信用机制也正在逐步建立,督促程序适用所需要的司法和社会环境正在日渐回归。而我国新民事诉讼法第十三条明确规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诉讼诚信原则的引入,也为激活督促程序奠定了基础,对于违反诚信原则的当事人,法院可以依法予以惩戒。
2.诉讼经济理论:诉讼爆炸与司法资源稀缺亟需督促程序的回归
诉讼经济是任何一种诉讼机制设置的主要目的之一。诉讼经济原则要求在保证诉讼公正的前提下,诉讼周期的缩短、诉讼程序的简略、审级层次减少以及与这些要求相关的诉讼费用成本降低。
⑶当前市场经济飞速发展,因此而产生的经济纠纷也日益增多,诉讼爆炸与司法资源不足之间的矛盾日益突出。因此,如何缓解司法资源的稀缺,节约诉讼成本、优化资源配置成为当前法院工作的最大调研课题。督促程序成本低廉、申请方便、程序简捷,既节约当事人的诉讼成本,也节约司法资源,十分契合这种司法需求。因此,一直闲置的督促程序被激活正是基于贯彻诉讼经济这一目的。
3.诉讼效率理论:繁简分流和非诉程序的简捷高效
公正与效率是法院工作的永恒主题。当前因诉讼爆炸,对案件进行繁简分流,并分别适用不同的程序进行处理是目前法院缓解司法压力、提高诉讼效率的主要手段和途径。而督促程序作为非诉程序,无须开庭审理、没有上诉、一人审查、处理时间短,该制度设置的目的是为了将没有争议的简单纠纷迅速、简便地予以解决,避免诉讼拖延。在目前案多人少矛盾突出的情形下,激活督促程序以追求诉讼效率确实是行之有效的路径。
4.制度移植理论:国外先进经验的扬弃与本土化改造相结合
督促程序起源于德国,后来,日本、法国、奥地利等国家也相继适用督促程序。德国每年通过督促程序审结的债权债务纠纷为一审民事案件数量的2.5倍。而所需的司法人员,督促程序比诉讼程序节省了近七分之一。
⑷日本民事纠纷的发案率比德国低得多,但以督促程序处理的案件也达通常诉讼的2倍多。在法国,仅有5%支付令受到异议。
⑸奥地利法院近90%的督促案件不需进入诉讼程序就已审结。
⑹我国于1991年引入督促程序,但在实施中却出现了“橘生淮北成枳”的尴尬。从督促程序在国外的实施效果看,该制度本身具有相当的优越性及合理性;同时从我国的适用现状看,说明该制度在移植过程中忽视了在我国得以生存和发展的土壤条件,如社会信用体系的形成、诉讼程序的保障机制、诉讼费用分担制度、制裁机制等等。因此,对该制度时进行必要的扬弃和本土化改造,才是督促程序在我国继续发展的出路。
(二)程序转化之现实困惑
虽然我国新民事诉讼法规定了督促程序的转入和转出程序,但由于规定非常原则,在具体实施和操作中不可避免地存在着一些困惑,必须予以厘清和取舍,才能使督促程序真正得到复活。
1.法院主动转化与当事人诉权如何平衡之困惑
根据新民事诉讼法的规定,法院受理案件时对当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序。虽然法院主动依职权转入,有利于法院为当事人选择一个更加快捷的维权途径并优化司法资源配置,但一旦法院主动转入后,如债权人不同意转入也不同意交纳申请费的如何处理;如当事人提出异议,由此产生的申请费造成债权人的额外负担如何处理。因此,转入或转出督促程序时面临着法院依职权转化与当事人诉权之间的平衡问题,即法院依职权转化时是否需要征求申请人的同意。
2.法律规定之原则性与转化的具体操作性如何衔接之困惑
我国目前对于督促程序的规定主要有新民事诉讼法、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》、《诉讼费用交纳办法》。在上述规定中,相关条文明显存在冲突,根据法律效力位阶进行确定应无争议,但对于位阶较低的旧的规定中没有冲突的是否可以继续适用;对于新的条文中原则性的规定如何具体操作也缺乏规定,如原告起诉时申请财产保全是否可以转入督促程序;电子送达方式是否可以适用;支付令失效后转入诉讼程序时管辖权不一致时如何处理;协议管辖是否对督促程序同样适用;转入诉讼程序时是否需要重新交纳诉讼费;对债权人的申请和债务人的异议所作的审查是形式审查还是实质审查。这些实践困惑均需要进一步予以明确才能保障督促程序有效适用。
3.程序转化之快捷性与程序之实效性冲突之困惑
督促程序的优越性主要是体现在其快捷性上,但是由于受诸多因素的影响,我国的督促程序经过这二十多年的实施,并未取得移植时的立法初衷,适用率越来越低,生效率也越来越低,即未取得实效性。而新民事诉讼法重新激活督促程序后,必须同样面临制度设计的快捷性与实效性如何平衡的困惑。
4.债权人利益与债务人利益如何平等保护之困惑
对于督促程序究竟是保障债权人利益还是倾向于保护债务人利益一直存在争议,但从我国目前该制度的设置及实施效果看,债权人不愿选择督促程序来维权,显然是不利于保护债权人的合法权益。现新民事诉讼法规定了督促程序的转化,在激活督促程序功能的同时,同样面临着债权人利益与债务人利益如何平等保护之困惑,如何防止异议权的滥用、恶意申请如何制裁、异议驳回后之债务人之救济等等问题必须予以解决,才能保证该制度的有效运转。
三、推进:督促程序转化之微观设计
新民事诉讼法虽然原则性地规定了督促程序的转化,但要真正激活该制度,必须对具体的转化程序进行本土化改良和微观设计。
(一)设计路径
德国等国家实施督促程序的效果让人羡慕,如何将该制度进行本土化改造是本文的研究重点。因此,激活督促程序进行微观设计时必须遵循相应的路径。
1.尊重当事人诉权之路径
我国明确规定人民法院可以依职权转入或转出督促程序,主要目的是为了对于没有争议的纠纷引导当事人选择更为快捷高效的程序进行维权,但程序的启动一般应由当事人决定。因此,对于符合督促程序条件的案件,在法院主动转入督促程序之前,应尊重当事人的程序选择权,即使法院认为适用督促程序更有利于维护债权人的合法权益,也应该征求债权人的同意并及时做好释明工作,在对具体转化程序的微观设计时尊重当事人的诉权。
2.平等保护之路径
义务是和权利相对的,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
⑺诉讼权利平等原则是诉讼程序设计应遵循的一个重要原则。督促程序的设计也应遵循平等保护之路径,即对债权人和债务人利益的保护应平等对待,如加强对债务人异议权制约的同时,也应赋予债务人对法院不采信异议时的救济途径。在加强对债权人利益保护的同时,也应注重对债权人恶意申请的审查和制裁。
3.快捷与实效并重之路径
从各国对督促程序的立法本意和价值取向来看,程序设计者首先要考量的一个出发点是如何以简速的方式去实现债权。
⑻我国当初引入该制度的初衷也是为了简捷快速处理当事人无争议的债务纠纷。但由于当初在制度安排上先天不足,缺乏相应的制裁或后续保障机制,故并未取得理想的实施效果。现新民事诉讼法重新激活督促程序,在对具体程序设计时必须坚持快捷与实效并重之路径,在体现快捷性的同时,更注重其实效性,实现有效送达,防止当事人滥用异议权,提高督促程序的适用率,同时提升其生效率。
(二)微观运作
对我国新民事诉讼法所规定的督促程序之转化,不宜完全照搬国外的相关规定,而是应根据本土化的要求对该程序具体进行微观设计,包括管辖、申请、受理、财产保全、异议审查、转入程序、转出程序以及制裁救济等等,以期能够重新激活和推进该制度的有效运用。
1.管辖
从现有的关于督促程序的相关法律规定可知,关于督促程序的管辖并无特别的规定。从《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》看,督促程序一般是以债务人住所地或经常居住地来确定管辖。而通常的诉讼程序除了以被告住所地或经常居住地确定管辖外,还可能存在协议管辖、合同履行地管辖、特殊案件原告住所地管辖等情形,因此,笔者认为,对于督促程序的管辖,可借鉴奥地利和《欧盟督促程序法令》的规定,一旦债务人对督促决定提起了异议,督促程序就自动转化为争讼程序并在受诉法院继续进行。
⑼即受理支付令申请的法院在支付令失效后即可由同一法院转入诉讼程序审理,受理债权人起诉债务人案件的法院认为符合适用督促程序条件的,可由该法院将案件转入督促程序审理,两者的管辖是一致的,在转入或转出督促程序时无须另行移送其他有管辖权的法院,从而使督促程序与诉讼程序的衔接更加紧凑流畅。
2.申请
我国当前的支付令申请方式一般均采用书面申请形式。目前在东部一些经济相对较发达地区的法院已经实行网上立案。因此,笔者认为,在督促程序申请方式上可由传统的书面申请方式扩大到电子申请方式,如可以在法院网上立案处提交电子版申请书,或者通过法院电子邮箱、QQ、微信、微博等提交。在转入或转出督促程序时,债权人无须另行提交支付令申请书或提交诉状,但应提交同意转入督促程序或转为诉讼程序的申请,可设置一定的申请表格填写签名即可,并附原诉状或支付令申请书,提交该申请书的目的是说明督促程序转入或转出时法院尊重当事人的程序选择权并由债权人作出选择后转入或转出。
同时,因我国规定了法院对支付令申请的审查,即经过对债权人提供的事实、证据审查债权债务关系是否明确、合法,因此,即使通过电子申请方式,债权人也应同时将证据通过复制、扫描或打印等方式提交。
3.受理
我国新民事诉讼法规定转入程序的条件为“当事人没有争议,符合督促程序规定条件”,而“符合督促程序规定条件”是指“债权人与债务人没有其他债务、支付令能够送达债务人”。但事实上对于当事人是否有争议、是否有其他债务、是否能够送达债务人这三个条件,并不能从债权人的申请中反映出来,而是需要在向债务人实际送达并在债务人是否提出异议后才能证实。而法院实际审查中往往是审查债权人与债务人之间的债权债务关系是否明确、是否有相应的证据证明、债务人是否有明确的送达地址。因此,笔者认为,对于督促程序的受理条件在审判实践中应作如下把握:一是债权人与债务人之间是否存在明确的债权债务关系;二是债务人有明确的送达地址而不存在下落不明等无法送达情形的。
另外,关于受理的范围可以更宽泛一些,只要债权人与债务人之间存在明确的债权债务关系均可以适用督促程序,如对于事实清楚的劳动争议纠纷、信用卡欠款纠纷、物业欠费纠纷均可以适用督促程序,如债权人可以直接提出支付令申请要求负连带保证责任的保证人承担债务,督促程序也可大量在债务关系明确的合同纠纷中适用。
对于债权人提交的支付令申请,法院经审查,认为债权人的申请不符合督促程序条件的,在受理之前的,通知不予受理;在受理之后发出支付令之前的,则用裁定驳回申请。对于驳回申请的裁定是否可以上诉问题,笔者认为,如果允许债权人上诉,则在二审法院审查处理后,即使撤销原裁定,发出支付令,也有可能存在无法送达、债务人提出异议等情形,仍然有终结督促程序的可能性,如此一来,其程序的快捷性便无法体现。而债权人通过另行提起诉讼来救济则更为便捷,因此,笔者认为对该驳回债权人支付令申请的裁定,可以规定不得上诉。
4.诉讼费用
根据《诉讼费用交纳办法》的规定,债务人提出异议的,申请费由申请人负担,申请人另行起诉的,可以将申请费列入诉讼请求。法院审查后认为不符合督促程序受理条件不予受理的或者裁定驳回申请的,申请费是否需要交纳。支付令失效后转入诉讼程序的,原已经交纳的申请费是作为新的诉讼请求列入还是在应交纳的诉讼费用中扣除该部分费用。笔者认为,对于支付令申请书经法院审查认为不符合受理条件不予受理或裁定驳回申请的,申请费应参照《诉讼费用交纳办法》中关于受理费的规定,不须交纳申请费。关于支付令失效后,转入诉讼程序的,按照《诉讼费用交纳办法》的规定,将申请费用作为一项诉讼请求更为合理,同时对于债权人因支付令申请而支出的律师费及其他费用均可以在转入诉讼程序后作为诉讼请求。
5.转入程序
在转入督促程序时,首先应尊重当事人诉权,即是否转入督促程序应先征求债权人意见,同时应做好解释工作,如债权人坚持起诉而不愿转入督促程序的,应尊重当事人的程序选择权,而不宜强制转入。如债权人同意转入的,可由债权人填写申请表,原提交的诉状附后,并交纳申请费用。对于债权人虽然同意转入督促程序但又不愿交纳申请费的,按撤回申请处理,并采用通知形式告知债权人。
6.财产保全
关于适用督促程序是否可进行财产保全问题在实践中存有争议,而我国的相关法律均未对此作出明确规定,因此,实践中均不采取财产保全措施。结果往往给债务人提供了转移财产、逃避债务的机会和时间,反而增加了今后执行的难度。笔者认为,申请支付令的目的是为了以最快的方式取得强制执行凭证,而财产保全的目的也是为了保障强制执行的顺利进行,两者并不矛盾,事实上,财产保全应对督促程序具有辅助支持作用,也会相对减少债务人“滥用异议”的可能性。因此,笔者认为督促程序与财产保全可以并行不悖,而且保全措施对保障债权人利益非常必要。
7.送达方式
因当前人口流动性大,而且受经济形势的影响,债务人故意跑路躲债的情形亦较为普遍,送达成为制约督促程序适用的瓶颈。要提高督促程序的生效率,必须提高有效送达率。因此,笔者认为在加强直接送达的同时,可拓展送达方式,实行电子送达,如通过电子邮箱、微博私信、QQ、微信等方式进行送达。
8.异议的提交及审查处理
虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中明确规定口头异议无效,但笔者认为针对债务人不识字,无法提交书面异议的,应允许债务人口头提出异议,同时记入笔录,并且应该允许债务人通过电子邮箱、微信、QQ等电子方式提出异议。
同时,针对我国债务人滥用异议权较为普遍的现状,对债务人的异议应作出适当的限制,规定必须提交相应的证据,法院通过实质审查,决定债务人的异议是否成立。虽然德国已经取消了实质审查,且我国也已经将诚实信用原则作为民事诉讼的一大原则加以规定,但我国社会信用基础尚未完全建立,且惩戒机制不完备,因此,无法完全照搬德国的立法经验,仍应以实质审查为主,虽然实质审查将使督促程序的快捷性大打折扣,但有利于防止异议权的滥用,提高督促程序适用的实效性。经审查异议不能成立的,可裁定驳回。但由于一旦驳回异议,则意味着支付令生效,债权人据此可申请强制执行,因此,同时应赋予债务人相应的救济途径,允许债务人对驳回异议的裁定申请复议一次,可由庭长指定合议庭进行复议审查。也有学者提出是否赋予上诉权,笔者认为,既然督促程序属于特别程序,一般不适用上诉,因此,还是赋予复议权较为妥当。
9.转出程序
对于债务人提出异议后经审查异议成立的,或者确实无法送达的,根据新民事诉讼法的规定,裁定终结督促程序后,转入诉讼程序,但申请人不同意转入诉讼程序的除外。至于是否需要重新写诉状,诉讼费用是否需要重新交纳,如无法送达的是否可以直接转为适用公告送达等均没有明确规定。笔者认为,支付令失效后,在征求申请人同意后,可直接转入诉讼程序,无须重新写诉状,只须填写申请书即可,同时写明具体的诉讼请求,包括申请支付令所交纳的申请费、垫付的相关费用以及支出的律师费用等均可以作为诉讼请求要求债务人承担。如因债务人无法有效送达的,则在转入诉讼程序后,可直接适用公告送达方式。
10.制裁救济
债权人恶意申请、债务人滥用异议权,均是导致督促程序适用效果不佳的因素。在德国,如债权人故意进行不真实的陈述,则可能构成诉讼欺诈而受到相应的刑事处罚。在奥地利,如债权人恶意申请,法院可以处于不低于100欧元和不高于4000欧元的滥用惩罚金。
⑽但是我国目前却缺失相应的制裁惩戒措施。因此,笔者认为,一经查实,债权人违反诚信原则存在恶意申请的,或债务人滥用异议权的,法院在驳回债权人的申请或债务人的异议时,也可以对债权人的恶意申请行为或债务人的滥用异议权行为进行罚款等处理。
对于支付令存在错误的,目前我国只规定法院院长发现错误提交审判委员会讨论决定可撤销,没有其他纠错途径。笔者认为,如支付令存在过错,损害债务人或第三人的利益,债务人或第三人也可提出申诉申请,使纠错机制更为完善。
结语
随着诉讼爆炸问题和司法资源稀缺的日益严重,如何简化诉讼程序、减轻当事人讼累、缓解司法压力,成为当前诉讼制度改革的重要课题。而督促程序在德国、奥地利、日本等国家如火如荼的运行也为我们移植提供了制度基础,而我国二十多年的司法实践已经为督促程序本土化改造具备了现实条件。笔者相信,经过本土化改良后的督促程序也将在我国步入百花齐放的春天,重新焕发灿烂的生命力。
(本文获宁波市法院第十六届学术讨论会二等奖,全国法院第二十五届学术讨论会优秀奖)
⑴ 奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第292页。
⑵ 《中国法律年鉴》,中国年鉴出版社2004~2009年版,第153、115、155、185、198页。
⑶杨博:《论我国督促程序的改革和完善》,载《金卡工程》,2010年第9期,第63页。
⑷ 周翠:《电子督促程序:价值取向与制度设计》,载《华东政法大学学报》2011年第2期,第70页。
⑸ 杨博:《论我国督促程序的改革和完善》,载《金卡工程.》,2010年第9期,第63页。
⑹Dr.Martin Schneider:《电子法律交往:奥地利的督促程序》,载:http://www.ejpd.admin.ch/con-tent/dam/data/staat buerger/rechtsinformatik/macolin_2007/10schneider-d pdf,访问日期为2010年12月20日。
⑺ 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第86页。
⑻ 昌智伟:《督促程序的出路研究》,载《法制与社会》2010年2月,第10页。
⑼《欧盟督促程序法令》的程序结构设计广泛借鉴了奥地利的模式,参见Hess.Europaisches Zivilprosessrecht,C.F.Muller.Verlag,2010,§10 Rn.38。
⑽ 周翠:《电子督促程序:价值取向与制度设计》,载《华东政法大学学报》2011年第2期,第80页。