祛魅与返魅：鉴定与诉讼的衔接缺陷和修复

    论文摘要：矛盾纠纷的普遍性形成了法官对于涉及专门知识的案件事实的“认知困境”，基于科学证据的魅惑养成了法官的“鉴定情结”，过于对鉴定的依赖造成了“以鉴代审”现象，法官成了鉴定人的“牵线木偶”。法学与法庭科学的知识鸿沟，使司法鉴定与诉讼存在着体制、实体、程序、规则、责任的衔接缺陷，错误鉴定导致的冤假错案极大地损害着司法公信力。对司法鉴定的科学性进行祛魅分析，揭示司法鉴定错误的推定模式、概率原理与经验实质，从而对司法鉴定进行合理的司法规制，使司法鉴定返魅成为诉讼中事实认定的利器。要修复鉴定和诉讼的“断裂带”，就是要用证据科学的规则鉴别科学证据，用科学证据的原理去构建证据科学。正确把握鉴定与审判两种“判断权”的界限，通过“事实审”与“法律审”的分离，把专业事情交给专业人士进行判断，由专家陪审员对鉴定意见的“可采性”或者“可靠性”进行判断，由法官对鉴定意见是否符合实体法律规范和程序法律规范的“有效性”进行认定，并结合刑事诉讼中的“排除合理怀疑”与民事诉讼中的“优势证据”的证明标准，对鉴定的“能用性”进行评价。（全文共9971字）
    以下正文：
    一、科学的魅惑: 认知困境下的鉴定依赖
    （一）矛盾普遍性形成的“认知困境”
    维特根斯坦有一句名言：“凡能说清的，就应该说清楚，凡不能说清的，就该保持沉默。” 这与我国春秋时期孔子的“知之为知之，不知为不知”一样是对待问题的理性态度。但是，并不是每一种职业都可以以“无能为力”来逃避作出判断，法官就是这样的职业。由于知识结构的壁垒，对一些涉及专门知识的事实和证据，法官经常会陷入“认知困境”之中。古代雅典战神山议事会法官可以很潇洒地说：“本庭不懂此案，过一百年再审”，而今天的法官在“不能拒绝裁判”的法律原则之下，必须做到“有案必判”。
    对事实和证据的“认知困境”，而又必须作出一种判断，是法官职业的最大困惑。《国际先驱论坛报》曾经报道美国俄勒岗州的一位法官，在审理一起违反交通法规案件时，因不能基于证据对案件事实作出判断，于是选择了“抛硬币”的方式。这一荒唐的方式引起社会哗然，美国一个专门负责司法不当的组织因此提议，对该法官进行训斥或者免职。事实真伪不明是诉讼中的一种客观现象，法官必须采用一定的对策作出应对，虽然我们不能否认“抛硬币”违反了道德直觉，是一种拙劣的方法，但又不得不承认，没有任何一种方法能给法官一双慧眼。
    法官的“认知困境”对审判实践造成了很多消极的影响：一是不敢判决。法官担心对事实的认定会受到当事人、上级法院和社会公众质疑，因此怯于采用实体判决的方式来结案，而通过反复调解、压制调解等方式来结案。二是不敢说理。由于对案件的证据采信与事实认定没有底气，故在撰写裁判文书的时候，不敢过多地说明采集证据的理由，从而影响了事实认定的说服力。三是转嫁风险。把事实认定问题交由审判委员会讨论决定，这实质上也是逃避裁判义务的一种方式。
    英国大法官汤姆·宾汉曾说：“多数案件的胜败，即使不是完全依赖于事实问题，也在很大程度上依赖于事实问题；真正令诉讼当事人愤怒的，是那些他们知道或相信其错误或者仅仅是宣称其错误的事实认定，而非依据法律所作的不利裁判。”(1)我国亦如此，大多数上诉、申诉、信访等“判而不决”的案件，都是由于对事实争议而不是法律适用所引起的。
    转型社会使社会道德与社会制度呈现多元、断裂与失范。信任的缺失一方面表现在社会公权力的公信力急剧下降，法官的根据逻辑与社会经验的推定难以得到社会的认可，“彭宇案”法官根据经验法则判断引起的轩然大波便是明证；另一方面表现为证人证言等主观证据证明力的下降，法庭宣誓等任何形式都难以保证言辞证据的可信性。人们越来越需要科学的证据，司法鉴定被寄予了厚望。
    （二）认知困境下法官的“鉴定情结”
    如果你问及一个法官，什么案件相对难以审理，他会告诉你：医疗纠纷、建设工程、知识产权……这些案件都有一个共同特点：事实难以认定，因为证据超出了法官的“司法认知”范围。“司法认知是法官在审判过程中对于事实或者法律的认知。”(2)如果说法官在“法律认知”上尚有知识优势的话，在“事实认知”上法官并没有任何的优势可言，因为除了掌握“众所周知”的经验、定理之外，法官对于事实的认知并不比普通人强。甚至在涉及“专门知识”的案件审理中，法官对事实的认知能力远不及当事人。比如医疗纠纷案件中，被告席上可能是一位权威的医疗专家，而法官却对医学知识一无所知。
    我国历史传承下的“清官文化”中，清官形象的生成并非建立在依法判案的基础之上，而是奠定在明查秋毫使冤案得以昭雪上。社会公众从来没有停止过用过去“清官”的标准对照现代的法官。公众想当然地认为，法官能够做到查明事实真相，只要他们有很强的责任心，而事实上由于法官对事实认知能力的普通性和知识结构的单一性，依靠自身的能力认知事情真相有很大的局限性。“认知困境”往往使法官陷入所学无用的自我否定之中，特别是对年轻法官来说更是如此，因为不管是“证据规则”规定，还是“自由心证”理论，在如镜花水月一般的案件事实面前，都会显得于事无补。
    司法鉴定制度正是为了弥补判断主体的“认知困境”。我国《刑事诉讼法》规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》与《行政诉讼法》也有类似的规定。没有人会否定科学技术在案件事实认定与证据鉴别中所起的作用，美国乔治城大学法律中心教授保罗·罗斯坦认为：“20 世纪的早期是法庭雄辩术时代，而中期是论证证据的时代，进入它的晚期后，却出现了高精技术证据时代。”(3)
    基于“科学性”的魅惑和自身的“认知困境”，法官非但愿意把类似伤残程度、合同签名、工程造价等传统的技术问题交由司法鉴定来完成，甚至“判断”过程本身也希望通过“测谎鉴定”给出一个科学的是非结论。而法庭证明也吸引了哲学、心理学、概率学、医学、人类学等领域研究者的兴趣。有学者认为，“很难说清楚发生这种兴趣的原因，但是这可能与对法律程序和法庭戏剧的更为一般的文化兴趣有关。”(4)当事人的证明需求、法官的鉴定依赖、其他学科的证明兴趣，促成了司法鉴定在诉讼证明领域的勃兴。
    （三）判断权让与造成的“以鉴代审”
    法官对证据的采信与事实认定，是一种“判断权”。而如果抛开鉴定意见的“证据”属性，从鉴定的功能上去分析，就不难得出鉴定其实也是一种“判断权”。鉴定不可能独立于其他证据而单独存在，而是辨别认定其他证据的一种方法，比如确定犯罪是否存在、辨别书证的真伪、确认被告人的精神状况等。鉴定的过程是用科学的方法认知事物的过程，是用科学鉴别“证据”导出“事实”的过程，这其实与法官采用“证据”认定“事实”并没有实质的区别，只不过按照法律规定，鉴定作为一种证据还需要法官的“再判断”。
法官的“再判断”很难从实体上做到，因为鉴定所“判断”的内容本身就是法官知识结构空缺的地带，让法官再判断鉴定是否正确，无疑是让一个外行来判断专家的判断是否正确。法律本身也赋予了鉴定意见的证据效力要高于证人证言等证据，这在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2项和《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第63条第2项都有明确体现，所以特别是对于法院委托的鉴定，一般都赋予其天然的可采信性。非但在我国，“法国和德国的诉讼法对于鉴定意见的可采性没有系统的规定，但也认为鉴定意见具有天然的可采性。”(5)
    这造成了法官判断权让与的“以鉴代审”现象，如工程造价、医疗纠纷等。涉及的知识越专业、越偏僻，越容易造成鉴定意见左右判决结果。对于采信错误鉴定导致的案件错判，社会上经常把原因归结于法官的责任心不强，而事实上除了法官客观上对涉及的专门知识具有“认知困境”的无奈之外，也有法官出于抵御职业风险的主观需求。
法官所要面对的是立场矛盾对立、利益冲突尖锐的当事人，无时无刻不面临着当事人因为对裁判结果不满而上诉、信访，甚至殴打、辱骂等人身攻击，法官如何在矛盾的风口浪尖得以自保呢？“法律为所有法官之最安全之指南针。”(6)也就是要做到依法判案，来证明自己的判决的正当性。英美法系非常重视“正当程序”原则，认为按照正当程序得出的判决都是正确的，不存在“错案”的概念。即便事实确实错误，也是通过“调卷令”等程序加以纠正。
    而在我国，事实认定错误，非但要受到当事人的诘责，甚至没有不被追究刑事责任的“豁免权”，莫兆军案就是例证。(7)法律并不能成为事实认定的“指南针”，出于对事实认定风险的规避，法官更愿意主动让与对事实认定的判断权，因为这样即便事实认定错误，法官也可以正大光明地说：对这些专门知识我不懂，鉴定是这样认定的。
    二、科学的祛魅：客观科学还是主观技术
    （一）“冤假错案”中的“科学欺骗”
    科学与真理同行，也必与丑闻相伴。实践回答我们，有时候“科学”并不可信，近年来发生的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等冤案，无一不是司法鉴定惹的祸，特别是杜培武案，先后经过警犬气味鉴定、泥土化学成份鉴定、火药残留物鉴定、测谎鉴定四份鉴定，其中的“测谎鉴定”作为“中国测谎第一案”当时被多家媒体高调宣传，而事实证明这些都是错误鉴定。佘祥林案、赵作海案也均为法医鉴定对死者身份做出了错误认定。
    虽然这些冤案的形成有侦查人员刑讯逼供的因素，但仍然可以说鉴定是冤案的“始作俑者”，因为刑案侦查中的鉴定意见对于侦查方向起着决定性作用，在鉴定意见对犯罪嫌疑人身份的“锁定”之下，犯罪嫌疑人的自我辩解往往被认为是认罪态度问题而不会被重视。
    科学并不会欺骗，只是我们过于魅惑鉴定的科学性。科学性源于客观性，事实上任何一种鉴定意见都是案件的“基础证据”、科学的“技术手段”、鉴定人“主观判断”结合的产物。从“基础证据”来分析，其形成、提取、保管、检验、提交各个阶段都有可能失真。比如犯罪现场保护不力造成的物证被污染、尸体腐败造成的毒化结果偏差、年龄因素造成的笔迹特征改变、保管不善造成的物证变质等等。从“主观判断”分析，比如医疗纠纷的过错鉴定、损伤程度与伤残程度鉴定、司法会计鉴定、精神状况鉴定、工程造价鉴定等等，这些鉴定只是鉴定人结合相关标准的得出的意见。
    比如在一起交通事故造成受害人头部受伤的案件中，司法鉴定机构的鉴定人询问受害人“井水为何冬暖夏凉”、“诸葛亮是什么样的人物”、“世界上最大的海洋是什么”之类的知识型问题，受害人不能正确回答，于是鉴定机构就认定其受伤后智力缺损构成十级伤残，该鉴定在庭审中受到了被告的质疑。涉及智力缺损或者精神障碍等疾病，目前并没有精确的仪器进行指标性诊断，只能凭借病史和临床表现进行认定，相关领域的医学还只是一种“经验医学”。正常人因信访、家庭纠纷等“被精神病”的新闻多次见于报端，这些人被送到医院后愤怒的情绪反应，也往往被精神病医生认定为“狂躁”症状。
    除了鉴定人主观技能之外，鉴定意见的正确性还会受被鉴定人主观配合程度的影响，比如在伤残程度鉴定中有以“关节活动受限”来评定伤残等级的，被鉴定人为了夸大病情得到更多的赔偿，故意不做最大程度的关节活动，这种伪装很难通过仪器来进行鉴别。
    （二）从“证据之王”到“鸡肋证据”
    非但鉴定人与被鉴定人的主观因素会影响鉴定意见，甚至DNA鉴定、指纹鉴定等这些具有代表性的“科学证据”，客观性也在实践中逐渐受到了质疑。
    我国是指纹鉴定的发源地，云梦出土的《秦简》中，已经有“手迹”作为物证破案的记载。近百年来指纹一直被视为是认定个人身份最可靠的方式, 因为指纹不但终生不变，并且“世界上没有两个雷同的指纹”也被广泛认可。然而，在2004年马德里火车爆炸案中，一名美国人正是因为指纹而被误认为嫌疑犯。“犯罪学家柯尔指出，指纹识别误差始终存在。每年都要产生0.8%的指纹识别误差。虽然看上去这是个很小的比例, 但由于美国犯罪案件基数很大, 仅2002年, 因指纹误差而出现的误判就高达1900起。”(8)
    DNA鉴定技术自1985年用于司法实践之后，因其“近乎百分之百的准确性”而受到司法实务界的广泛推崇，取代了指纹技术成了新的“证据之王”。然而，媒体报道的新疆库尔勒市“一命两尸”案，(9)打破了DNA鉴定技术的无懈可击的神话。事实上DNA鉴定技术也有很大的不确定性，“因DNA鉴定技术是以PCR 扩增为基础的多基因座STR分型技术。由于个体DNA遗传上的丰富多样性，对DNA鉴定来说就会出现技术应用上的盲点。”(10)除了技术本身的因素之外，由于检材所处的环境受风吹、日晒和细菌污染，以及DNA分型过程和操作中的人为因素等影响，都会使DNA鉴定结果出现偏差。
实践中屡屡出现的错误鉴定严重影响了鉴定意见的“声誉”。2002年美国联邦法官路易斯·波拉克做出了一项非同寻常的裁决：“指纹鉴定不是科学。”(11)在我国，大量由鉴定造成的“冤假错案”也使得侦察人员和法官对司法鉴定这一“证据之王”充满了惶惑。邱兴华案、黄静案、张彦案等案件中的鉴定问题也都引起社会的关注和质疑。
    许多国家法律规定“鉴定结论对法官没有绝对的约束力，但法院判决不采信鉴定结论的要在判决书中说明理由”，我国虽然没有明确的规定，但裁判文书的说理性要求法官必须对是否采信鉴定意见作出论断。然而，由于法官对鉴定事项的“认知困境”，对鉴定意见的说理显然很难做到。法官对采集的鉴定意见往往以“鉴定人具备鉴定资质且鉴定无明显瑕疵”的“两张皮”的说理策略进行模糊处理，而对于拿不准不敢采信的鉴定意见，也是通过“复核鉴定”来“以鉴定推翻鉴定。”这在实践中造成了“翻烧饼”重复鉴定的现象。鉴定意见也成了法官最依赖而又最不敢采信的“鸡肋证据”。
    （三）司法鉴定与诉讼的“衔接缺陷”
    由于法学与科学的知识鸿沟，使司法鉴定与诉讼在犬牙交错的格局中形成了诸多衔接缺陷：
    一是体制衔接缺陷。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》通过之后，公检机关依然保留了鉴定机构，法院不再设立鉴定机构。这种体制设置使刑事诉讼中侦察机关处于法庭科学的“顶端优势”，而审判机关基于技术劣势很难对侦察机关的鉴定证据作出科学判断，而只能进行一些程序性的审查，使错误鉴定很难在诉讼中被发现和排除。而在民事诉讼领域，鉴定机构的社会化形成了鉴定的“市场化”，市场的基本法则就是“利益最大化”，一些鉴定人为金钱服务而不是为司法服务，违反了鉴定体制改革的初衷。
    二是实体衔接缺陷。由于“鉴定”与“审判”在某些情况下同为判断权，两种权力没有很好衔接常导致“重复评价”和“矛盾评价”。比如侵害健康权案件中面部轻度异物色素沉着或脱失评定为十级伤残，40周岁以下的女职工发生面部毁容按其伤残等级晋升一级，显然是因为面部的损害对40周岁以下的女职工来说，精神“痛苦”的反应会更强烈一些。但民事法官并不了解这些，在确定精神损害赔偿数额时，仍会考量这些在鉴定中已经被考量的因素导致重复评价。后者如《人体轻伤鉴定标准》第八条规定“头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘。”伤者的意识障碍多数需要证人的言辞证据来证实，而在鉴定阶段这些言辞证据是没有经过法庭认证的单方证据，往往与诉讼中的认定有出入形成矛盾评价。
    三是程序衔接缺陷。在“以鉴代审”的情况下，“鉴定结论转化为法院判决不受民事诉讼程序的监控，所有的民事诉讼程序和救济方法形同虚设，受害的诉讼当事人无法在司法程序中得到法律救济，只能另寻上访、闹事等司法以外的途径。”(12)另外，鉴定结论的形成期限与诉讼不同诉讼阶段的期限冲突，也是鉴定与诉讼程序衔接的一大缺陷，鉴定期限过长在实践中成了案件久拖难判的重要原因。
    四是规则衔接缺陷。上文提及的“一命两尸”案中，鉴定错误是因为鉴定人员根据DNA“99％（实际标准要求为99.95%）的亲权概率”作出了错误的认定，在刑事“排除合理怀疑”的证明标准下，严格要求鉴定条件和鉴定标准是必要的，但在民事诉讼中，合同中的检材指印与样本指印对比如果只达到了99％的统一概率，鉴定人仍然会以检材指印不符合鉴定条件而拒绝做出鉴定，这显然与民事的“优势证据”证明标准相矛盾，缺乏鉴定的支持会造成原告因举证不能而败诉。
    五是责任衔接缺陷。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定：“鉴定人故意做虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。把鉴定责任仅局限于鉴定人“故意”，从外延上显然无法涵盖民法上的“过错”责任。鉴定人作为专家，法律对其有高于一般人的“注意义务”要求，如果鉴定人马虎大意做出错误鉴定给当事人造成损失的，应当承担相应的民事责任。由于法律规定的不完善，鉴定人的民事责任被置于法律“真空”之中。
    三、鉴定的返魅：从科学证据到证据科学
    （一）“证据”到“证明”的科学指引
    司法鉴定造就了许多“冤案”，同时，司法鉴定也为一些冤案“洗冤”。近期发生的“浙江叔侄冤案”，从受害者王某指甲中提取出的DNA，经鉴定与一名已被枪决的罪犯的DNA高度吻合，才使叔侄最终被判无罪。司法鉴定如一把双刃剑，使用得当是天使，使用不好是魔鬼，这也许正是司法鉴定的魅力所在。要使司法鉴定返魅成为诉讼中事实认定的利器，在宏观角度必须正确构建科学与法律之间的关系。用科学证据的原理去构建证据科学，用证据科学的规则审查科学证据。
    “证据是所有经验科学的中心问题，它超越了学科文化、学科传统和学科训练方法。尽管在面对这个问题的时候，不同学科的学者因学术训练而见仁见智，看到的是不同的图景，但是面对的问题只有一个，就是证明问题。”(13)司法鉴定是从“证据”到“证明”的过程，需要科学技术和专门鉴定方法的指引，鉴定的“科学性”是需要考量的重要因素。司法鉴定是按照学科进行基本的分类，以该学科的专业方法为依托进行“推定”证明的过程，推定不仅仅是法学领域的一个术语，还是每一个学科领域都经常使用的方法。由于鉴定中“推定”方法的专业化，使鉴定被神秘化、专家化。也正是因为鉴定的专业化，导致了鉴定人思维的狭隘性与自负，而事实上任何一种学科推定都存在“认知死角”。
    仍以相对科学的指纹鉴定为例，即便“世界上没有两个雷同的指纹”这一命题是真，仍然不能推断出鉴定所做出的“统一认定”就无可置疑，因为无论是犯罪现场还是合同文本上，都很难找到一枚无可挑剔的清晰完整的指纹，鉴定人只是根据样本与检材的特征吻合点，作出一种符合本学科标准的判断而已。在我国如果找到11个细节特征点就可以作出统一认定。而事实上对于多少个细节特征点才能作出统一认定，各国的规定本身就是不同的，英国规定法庭出示的指纹证据至少要有16个细节特征点，荷兰和法国采用12个细节特征点的标准。
    所以，鉴定意见中的“检材上指纹为某某人所留”，实际上准确的表述只能是“达到一定‘概率’为某人所留”而已。其他的如文检鉴定、DNA鉴定、声像资料鉴定、知识产权鉴定也均如此。“概率”是数学归纳法的应用，是一种实践的积累，由于证明问题的多学科性与开放性，使得司法鉴定成了一个可以随意“入侵”的领域，特别是一些未经实践和科学检验的鉴定方法，比如测谎鉴定等出错的几率更大。司法鉴定领域应当丰富多彩，但也不能在“科学”的光环下迷失了方向。
    （二）“盲从”到“鉴别”的司法控制
    美国“多伯特案”对司法鉴定建立起了“多伯特规则”，这一规则要求，必须用以下四个方面的内容来检验科学证据是否具有可靠性：“某一科学理论或技术是否已经过检验；某一科学理论或技术是否已经同行复查且公开发表；某一科学技术所存在的潜在误差率；某一理论、技术与方法，在特定科学领域中得以认同与接受的程度。”(14)在我国审判实践中由于没有做到对司法鉴定原理及方法的实质审查，使得诉讼中对鉴定的采信往往以“复核鉴定优于原始鉴定”、“法院委托鉴定优于当事人委托鉴定”这些程序标准进行，这显然是不科学的。
    那么，如“测谎鉴定”这些具有争议的鉴定项目，以及在实践中的鉴定条件不充分造成的瑕疵鉴定，是否就不应当被采信呢？美国布鲁克林法学院教授埃德·程不这么认为，“这些测谎研究可能还存在一些问题，但是如果我们能够帮助陪审团更好地做出决定，即使只是一点点帮助，就很难将这一方法一直拒之门外。”(15) “确定性”是证明领域的最高追求，然而，“对确定性的追求继续在实际上催眠般地蛊惑着当代知识理论家。他们因此倾向于忽视缺少确定终局性主张的认识主张。”“理性思考的过程从来不会到达绝对的终点。”(16)
    这应当是对待“科学证据”的理性态度。要修复鉴定和诉讼的“断裂带”，不但要在对鉴定原理进行实质审查的基础上，对鉴定意见概率标准之下的“可靠性”作出判断，还要依据证据科学方法以及民事诉讼中的证明规则对鉴定意见进行鉴别和司法控制。在我国，由于学科的封闭性，对于司法鉴定的研究出现了分裂的现象，法学界一直致力于鉴定体制改革、鉴定启动程序等规则的规制，如上所述，非但体制改革背离了初衷，鉴定启动程序也并没有服务于实体正确的要求，而只是对鉴定“生硬截流”以减少重复鉴定对诉讼效率的影响。司法鉴定领域则一直致力于如何把新的自然科学知识运用于鉴定，以及如何使鉴定结论更为准确，而不关心法律上诉讼证据规则、证明标准等。
    科学证据与证据科学的“交汇面”，科学与法律之间的“连接点”，应当是司法鉴定研究的重点领域。仍以合同中的指纹鉴定为例，如果检材指纹与样本指纹有10个相同的细节特征点，达不到“11个细节特征点”的要求，那么鉴定机构虽然不能按照标准作出统一认定，仍然应当向法官出具“统一性概率”的鉴定意见，而不是拒绝鉴定，以便于法官结合其他证据判断是否符合“优势证据”的证明标准，对案件事实作出认定。
    （三）“事实”到“法律”的分离认定
    鉴定人与法官的“判断权”界限，无疑也是这个“交汇面”的重点问题。在我国法官对鉴定依赖与盲从的状况下，鉴定对于案件事实认定的“入侵”或者说法官对判断权的“让与”更为严重。一般来说，鉴定人只能就专用知识所解决的问题进行判断，而不应该对法律问题进行判断。但在实践中这种分界并不清晰，比如在精神疾病司法鉴定上，犯罪嫌疑人的责任能力问题，应当由精神病鉴定专家进行鉴定还是应当由法官进行认定，各国的规定并不相同。德国、日本、奥地利规定鉴定只能就医学上的问题提出报告，而法国、巴西等规定由鉴定人确实责任能力。
    区分这种判断权的界限还应当注意科学对于传统认知的合理纠正。比如对家庭暴力导致的杀人案件，过去一般把女性的这种“以暴制暴”的行为按照常规认识归结于方法选择错误而认为有刑法上的可责难性，直到美国的临床法医心理学专家雷诺尔·沃柯展示了“受虐妇女综合症”下这些女性特殊的心理和行为模式，才使得加拿大、美国等国家都认可“有关家庭暴力的知识属于专门性问题”，从而认为专家证据是可采信的证据，并可根据这些证据做出无罪判决。(17)
    美国自“多伯特案”后，联邦法官便担负起了科学证据“守门人”的职责，但法官只是就司法鉴定可靠性的各种因素指示陪审团，由陪审团对案件事实作出认定。“在复杂案件中，陪审团可能是比法官更好的事实发现者。一旦陪审团中拥有工程师、会计师或者甚至高中的数学教师或理科教师，就很难想象普通的法官怎样才能比普通的陪审团更了解案件的技术事实问题。”(18)
    对于法官由于“认识困境”无法对鉴定意见作出实体判断的问题，各国也在进行着不同的尝试，比如就科学问题对法学院学生和法官进行培训、建立科学与法律机构之间的合作关系、在诉讼中使用法院指定的科学专家等。但是因为诉讼中的专门问题涉及方方面面，通过法官的科学培训和在法院引入相关专业人员显然难以实现。从实体上“把专业事情交给专业人士判断”，才是一种更科学的态度和最有益的探索。在借鉴美国陪审团经验的基础上，应当对涉及专门知识的案件，适用“事实审”与“法律审”的分离。具体的模式可以适用“专家陪审员制”或者“专家听审团制”模式。
    这样，对于案件事实中涉及专门知识的问题，由鉴定人负责发现、准备、提取和评估等方面的“证明”问题，主体的适格性、鉴定的必要性、内容的关联性、过程的规范性等这些诉前事项由相应的鉴定程序规定予以规范；检材来源的合法性、鉴定所依据的其他证据的可靠性（比如用以对比的样本），则由侦察或者审判人员认定；由“陪审专家”对鉴定中涉及的原理与方法等证据的“可采性”问题以及案件的事实进行认定，或者由“专家听审团”对鉴定意见的“可采性”或者“可靠性”进行分析形成多数意见，供法官或者合议庭参考；最后，再由法官对鉴定意见是否符合实体法律规范和程序法律规范的“有效性”进行认定，并结合刑事诉讼中的“排除合理怀疑”与民事诉讼中的“优势证据”的证明标准，对鉴定的“能用性”进行评价，这样才能正确发挥司法鉴定的科学作用。