从“网拍”探析司法拍卖之革新

    摘  要：2012年7月10日，浙江省高院与淘宝网合作开通的“司法网络拍卖平台”完成了首笔拍卖，由宁波市鄞州区人民法院与北仑区人民法院提供的两辆车辆分别以高出起拍价34%和65%的价格成交。初次试水的网络拍卖取得了良好的成绩，也引起了社会的广泛关注和争议，特别是诸多拍卖界从业人士以拍卖主体不适格、程序违法等原因对司法网拍的合法性提出了质疑。网络拍卖究竟是对司法拍卖制度的创新，还是不合法的尝试，司法理论界与实务界也纷纷形成了两种截然不同的观点。笔者作为首次“网拍”试点法院的工作者，拟以网络拍卖的实践经验为基础，探讨网络拍卖的合法性同时，探析现今司法拍卖制度的革新，以期抛砖引玉，推动我国司法拍卖制度的改革。
    关键词：司法拍卖  网络拍卖  创新  制度设置
 
    一、“网拍”引发的争议：创新还是不合法
    （一）首尝“螃蟹”——淘宝网上的司法拍卖
    为使司法拍卖更加阳光和透明，2012年上半年浙江省高院借助全球最大的网络零售平台——淘宝网，正式开设“网络司法拍卖”平台。2012年7月9日上午10时，作为全省开展网络司法拍卖的首批试点单位，浙江省宁波市鄞州区人民法院和北仑区人民法院进行了首次网络司法拍卖，该次网络司法拍卖于7月10日晚上22时结束，最终作为拍卖标的的两辆汽车分别以高出起拍价34%和65%的价格成交。而作为首次在网络上进行的司法拍卖，也引起了社会的广泛关注。据淘宝网的数据显示，从7月9日到10日拍卖期间，共有115384人次对拍卖进行了围观，北仑法院拍卖的宝马轿车更是有36人经过53次竞价方才成交。与此同时，《法制日报》、《人民日报》、新华网等众多媒体也纷纷对该次拍卖进行了报道。
    “首拍”后，第一个吃螃蟹的鄞州法院和北仑法院又再接再厉，将更多的执行拍卖物放到了淘宝网上进行拍卖，仅鄞州法院在7月到10月期间，便在淘宝网上顺利完成了4次网络司法拍卖，成交3次，溢价率最高达44.4%。全透明的操作模式将司法拍卖置于网民的监督之下，取得了明显的成效，同时也引起了社会的热议。
    （二）质疑与回应
    “首拍”后反映最强烈的当属中国拍卖行业协会，该会首先对“网拍”的合法性进行了“炮轰”，认为浙江省高院联合淘宝推出网络司法拍卖活动的做法不符合当前拍卖相关法律法规，一旦推开将对拍卖市场的正常秩序造成极大影响。该协会副秘书长欧阳树英则公开认为，淘宝网没有拍卖资质，且全程通过网上操作竞价，不需拍卖师和拍卖场地，违反了《拍卖法》关于拍卖活动应由拍卖师主持的规定[1]。为此该协会还以快递方式，向浙江省高院寄发了一份《对省高院拟推行司法淘宝网络拍卖的意见》，表示“充分理解贵院利用网络技术提升司法拍卖效率的初衷，但也对此种做法可能带来的诸多问题表示担忧”。
    对于中拍协的质疑，浙江省高院也在随后向社会回应了此质疑，认为司法网络拍卖并未违反相关法律规定，“法院可以委托拍卖公司拍卖，也可以不委托拍卖公司拍卖，是不是一定要委托，法律并没有禁止性规定”、“网络司法拍卖仅为试点工作，省高院并未否定传统司法拍卖方式的作用”。[2]
    （三）分析与评价
    事实上网络司法拍卖本质是单由法院和纯粹的技术平台合作处置诉讼资产的模式，作为一种全新的司法拍卖模式，其究竟是一种创新模式，还是不合法的尝试？笔者认为在我们对一种新的制度模式进行评价时，我们都应从适法性、价值性和目的性三个维度进行评判，因为对于每一种新的制度模式来讲，合法性是基础、价值性是关键，合目的性是前提。
    首先，司法网络拍卖于法有据。中拍协认为网络司法拍卖不合法最大的原因便是网络拍卖与现有的《拍卖法》不符，但是司法拍卖真的完全适用《拍卖法》吗？根据《拍卖法》第二条设定的拍卖规则：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”显然法院非拍卖企业，司法拍卖也非经营行为，其理应可以不受拍卖法约束；其次，我们应更明确司法拍卖性质，根据我国《民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百二十条规定司法拍卖是指人民法院在执行民商事判决或其他可为执行依据文书的过程中，将已被查封、扣押的债务人的财产以拍卖方式换价，以实现债权人利益的民事执行措施。司法拍卖权是法律赋予人民法院的一项强制执行权，这与出自当事人自愿的商业拍卖有着本质区别。在网络拍卖中，法院独立行使司法拍卖权，互联网交易平台本身不享有同样或类似的权利，只扮演协助执行的角色，所以，法院有权委托淘宝网进行司法拍卖，其行为未违反相关法律规定；最后，检视我国《拍卖法》的立法历史，我们可以发现我国《拍卖法》颁布之后的一段时间内，该法与司法拍卖基本上无关联性，只是随着1998年《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《98执行规定》）第46条规定人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行后，法院才以委托人角色进入拍卖程序，这就使人们误认为执行工作规定第46条规定产生了将司法拍卖纳入《拍卖法》规范的效果[3]，但是依据适用民事诉讼法意见的规定，法院的司法拍卖可区分为法院自主拍卖及法院委托拍卖企业拍卖两种方式。司法拍卖无论采取何种方式其法律关系、性质并不因此产生不同定位和变化。因此，借助互联网的第三方交易平台进行司法拍卖，完全于法有据，合乎法理。
    其次，网络司法拍卖有着传统委托拍卖无法比拟的实践价值。《98执行规定》之所以确立委托拍卖优先的原则，是为了预防司法拍卖过程中的腐败现象和提高司法拍卖公信力的价值，然而在现实操作中，动辄千百万的成交额催生了极大的拍卖市场的寻租诱惑，委托拍卖中的司法腐败案件也时有发生，流拍现象频发、拍卖成交价不高等问题一度成为委托拍卖中的诟病。而网络司法拍卖的规则设计，正是从司法拍卖的本质切入，比传统委托拍卖更为公开、透明、开放：一是拍卖信息的传播更加广泛，网络司法拍卖借助淘宝网拥有的4亿注册客户群和成熟的交易平台，增强了拍卖信息传播的广度与深度，打破了时空界限；二是拍卖价格容易实现最大化，网络拍卖由于不受地域限制，参与人数多、参与率高、竞价周期长，可以有效避免低估贱卖，与此同时也减少公告费用、聘请拍卖师以及寻租拍卖场地等成本，减轻了当事人的负担，仅鄞州法院7到10月的四次“网拍”就累计为当事人节省拍卖佣金1.21万元；三是执行权的行使更加公开、透明，网络拍卖所有信息均在网上发布，竞价过程完全置于阳光之下，供所有网民围观监督，拍卖系统亦全自动运行，杜绝人为操控，在客观上保障了拍卖的公正和透明；最后“网拍”也使拍卖过程更加方便、快捷。是故，司法网络拍卖制度有望基本解决我国当前较为混乱的司法拍卖中存在的问题，从而具备了实践性。
    最后，网络司法拍卖也符合司法拍卖制度既定的目标。司法拍卖其最终目的是通过竞价将被执行人的财产最大程度变现，使债权人的金钱债权获得及时有效的清偿，如上所述，网络拍卖由于不受地域限制，参与人数多、参与率高、竞价周期长，可以有效避免低估贱卖，有助于使拍卖标的物交易价格达到最大化，从而实现债权人与债务人利益的“双赢”。
    由此可见司法网络拍卖制度即合法又具有实践价值，而且又能够有效实现司法拍卖制度的目的，故这不是一场不合法的尝试，而是真正对司法拍卖制度的创新。
    二、司法拍卖的实践反思：从立法到实践的检讨
    一种制度的创新，缘何会引来如此大的关注与争议，除了触动了既得利益者的“奶酪”，更重要的是现行司法拍卖中不断出现的腐败现象使得人们对司法拍卖制度的革新充满了期待，而对现行制度中存在的问题进行正视和反思，也正是革新的关键与前提。
    （一）片面完善的立法历程
    法院司法拍卖权的正式确立可追溯到1991年的《民事诉讼法》，之前尽管出于海事诉讼需要，在海事诉讼中对扣押船舶进行了拍卖，但仍是对变卖措施的一种扩张性解释[4]；虽然也有法院通过拍卖形式处置财产[5]，但并未有正式的法律规范。然而91年民诉法条文虽然规定了法院有权对被执行人的财产进行拍卖，却是与变卖措施并列，故实践执行中执行人员更愿意使用更为熟悉的变卖措施，因而在民诉法实施后的相当一段时间里，执行实务中的变价形式仍是以法院为主导的变卖方式[6]；正式提出“拍卖优先原则”的是《98执行规定》，与此同时该规定也确立了 “委托拍卖原则”，其目的显而易见是为了改变以往以法院单方变卖主为的变价形式，增强司法强制执行的透明度。而这一司法解释也成为拍卖机构接受人民法院的委托，开展强制拍卖活动的主要法律依据；此后，最高院又于2004年出台了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，该规定除了再次明确委托拍卖原则外，还确定了强制拍卖的基本程序与框架，成为了我国司法拍卖工作的最为系统和详细的规定；但随着委托拍卖工作的推进，2009年最高院又颁布了《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，此次规定将法院的司法拍卖权力由原来的法院内部执行部门“一权独大”转变为了外部分权（执行机构、拍卖机构）和内部分权（执行机构、司法辅助机构）相互制约的“三权分立”。
    可以说从98年到09年，这十几年的司法拍卖实践中委托拍卖几乎是所有法院的的司法拍卖模式，司法解释一次次的颁布也是为了使了委托拍卖更加规范有效，但是委托拍卖佣金过高、拍卖过程寻租空间较大等问题也是实实在在摆在眼前的，为此2012年最高院又出台了《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》，此次规定最明显的特征就是委托拍卖中提倡可在公开的网络平台中进行，开启了鼓励建立科学的拍卖新机制的大门。
    司法拍卖制度的立法，可谓经历了从无到有，从法院自主变卖为主到委托拍卖为原则，进而发展到如今的提倡鼓励建立科学的拍卖新机制，但纵观这十几年的立法历程似乎只是一次次对委托拍卖制度进行完善，却忽略了司法拍卖权实质是法院主导的公法上的处置行为，这也使得人们一方面希望对司法拍卖进行改革以遏制拍卖中的寻租行为，却又一直拘泥于对委托拍卖的完善，而不顾委托拍卖其自身的“短板”，进而让司法拍卖制度的革新显得举步唯艰。
    （二）模糊中的法院地位
    此次“网拍”引发的诸多争议，另一问题所在便是人民法院在司法拍卖中的地位不明确：如上文所述，在《98执行规定》出台前，人民法院处置财产以自主变卖为主，当时主流观点列举了种种该形式的不利与弊端，为此《98执行规定》的颁布确立了“委托拍卖原则”，但随后几年委托专业机构拍卖的种种缺陷也浮出水面，实务界又开始倾向于让人民法院收回拍卖权，自行拍卖。但无论是自行拍卖还是委托拍卖，人民法院似乎总是没有摆正自己的位置，司法解释一个接一个，都只是在发现问题弥补问题，却没有给法院一个明确的定位，使得人民法院在实践中也只能是应接不暇的适用规范，这不仅仅是人民法院在司法拍卖制度中的悲哀，实际也是司法独立的一种无奈。
    （三）缺乏监督的拍卖机构
    司法解释一次次对委托拍卖进行规范，但我们却不难发现其中对权力限制、流程规范、机构分立等约束条款几乎都是针对人民法院，而对委托拍卖中另一主体——拍卖机构的约束甚少，甚至可以说除了《拍卖法》外，对拍卖机构并无明确条款进行约束，这种制度上的“厚此薄彼” 在客观上为一些拍卖机构利用规则的漏洞规避法律责任，谋取不正当利益留下了方便之门，以至于近年来在实践中暴露出的腐败贿赂、关联交易、泄露竞买人信息、非正常流标、甚至黑恶势力介入等一系列问题屡见报端[7]。这也是为何此次“网拍”反对声最大的是拍卖协会，因为一旦网络司法拍卖推开，对于拍卖机构的利益冲突也是最明显的，而因其阻挠司法拍卖的改革以维持现在的委托拍卖模式的心情也是最急切的。
    （四）被忽视的当事人的权利之保护
    如上所述司法解释一次次的颁布更多的是对拍卖程序的改进，但是众多司法解释中却忽视了当事人的权利的保护。应该说作为诉讼当事人有权在法律规定的范围内，任意处分自己的民事实体权利和诉讼权利，但我们在司法拍卖实践中却看不到太多这样的权力，对标的物价格确定的权利、在流拍后对拍卖程序的选择权、对拍卖方案的选择权抑或是对拍卖方式的选择权，这些在商业拍卖中最基本的权利反而在司法拍卖中，在这个对当事人利益息息相关的诉讼程序中反而没有了，这不得不说是对当事人权利的极大漠视。而这些也正是司法拍卖革新所要直接面临和解决的问题。
    三、司法拍卖革新的注意事项：要创新更要规范
    应该说，对于现行司法拍卖制度中存在的问题，近年来理论界与实务界都进行了认真的反思，2012年2月举行的全国法院深化司法拍卖改革工作会议上，也明确提出要求建立科学、规范、公开、透明的司法拍卖新机制，可见司法实务也倾向于对司法拍卖进行革新。但如何革新，其方向如何、其实效如何，笔者认为从宏观角度而言，除了创新，我们更要规范。
    （一）价值目标明确性下的过程渐进性把握
    司法拍卖的首要目标和最终价值体现就是使被执行人的财产以最高价格变现从而最大程序上维护申请执行人的权益，这个目标很明确，然而要实现这个目标也不可能一蹴而就，从无到有的立法改进都已经经历了十余年。这十几年的时间我们应该看到司法拍卖正逐步向公开、透明的方向发展，尽管这一路过来会有曲折，但科学的司法拍卖机制的形成肯定是一个渐进的过程，一点一滴的创新都是为了这个最终价值目标实现的探索。
    （二）制度革新时的合法性与合理性结合
    司法拍卖制度是执行程序中重要的组成部分，它的革新实质也是强制执行制度的改革的重要部分，是当事人实现利益的重要保障，更关乎司法的权威性。而依法办事是司法的基本准则，因而司法拍卖制度的革新不能与现行法律相违背，应该坚持“法不授权不得为之”的原则；当然也不能坚持“凡是现存的就是合理的”这样的独断论，对于现行司法拍卖中存在的问题也应该认真对面，适时创新，并在法定的范围内予以变通，从而真正维护当事人利益的最大化。
    （三）实践操作中的整体性与灵活性运用
    在司法实践中，我们应该认识到司法拍卖机制的改革应该纳入到执行制度改革甚至是司法改革的范围中通盘考虑，因而在实践操作中无论是制度的创新与应用都应该适应现行司法改革的整体要求，维护法制的统一性；与此同时，司法拍卖制度的革新也不能再继续以往“头痛医头、脚痛医脚”的模式，灵活的运用各项创新措施，改进实践中存在的各种弊端，才是改革创新的有效手段。
    四、司法拍卖革新的具体建议：回归当事人权益之保障
    财产网曾经在网上做了一个调查，在这个由459名网友参加的网络调查中，有94%的网友对浙江法院在淘宝上拍卖涉诉物品表示赞同，缘何会有如此大的社会支持力，笔者认为正是“网拍”将这原本“神秘”的司法拍卖置于了一个公开、透明的场合，使当事人的权益得以公开的监督和保障，才赢得了众人的支持，这也应该成为司法拍卖革新的出发点：回归当事人权益之保障。
    （一）建立职权拍卖为主、委托拍卖为辅的拍卖机制
    如上文所述自《98执行规定》确定了“委托拍卖原则”后，尽管立法上并没有对其他拍卖形式予以禁止，但毫无疑问近十几年来委托拍卖就是我国司法拍卖的代名词。而司法解释之所有如此考虑，主要是为了遏制规定出台之前由法院自行主导的司法拍卖中存在的徇私舞弊的司法腐败，但几十年的实践经验也告诉我们，委托拍卖并不能消灭司法拍卖中的腐败问题，相反委托拍卖中的高佣金等问题却实实在在的加重了当事人的负担。
    诚然杜绝司法腐败是司法拍卖改革最终的目标，但是我们不能将这责任和成本转稼给当事人，如果说强制执行本旨是实现债权人的合法权益，那么实现该权益的过程和成本理应由执行法院来主导和承担。“执行行为(包括强制拍卖)并非市场行为，强制拍卖是强制执行的一部分，在强制执行领域内部不允许自由竞争，那么，在强制拍卖领域也不允许自由竞争，而应由执行机构统一管制[8]”。而纵观世界各国的司法拍卖，多数国家为了降低当事人的成本，几乎都是采用法院主导的职权拍卖模式，如《德国民事诉讼法》的强制执行程序中第814条规定:被扣押物应由执行员进行公开拍卖[9]。《日本民事执行法》的第64条中规定了“执行法院，在以投标或者拍卖的方法出售时，必须规定日期及场所，让执行官实施出售[10]”。故笔者认为，与其授权委托拍卖机构来进行司法拍卖，还不如让法院主导进行职权拍卖，只有在有些拍卖标的确实需要由专业的拍卖机构来操作的，再进行委托拍卖，这种以法院职权拍卖为主、委托拍卖为辅的拍卖方式将为当事人节省一大笔负担。而至于如何防范其中的司法腐败问题，则应通过行为有效的监督机制、追责程序加以规范和防治。
    （二）建立公开参与的当事人监督机制
    “一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的[11]”，司法拍卖中的腐败问题之所有无法杜绝，是因为无论是法院主导的职权拍卖还是委托拍卖，其中都有较大的寻租空间，而要真正规范拍卖领域的种种问题，除了对执行机构分权控制，更重要的是要有一套公开、透明的的监督体系, 而且这种监督不能局限于权力机关内部的监督, 更重要的是让执行当事人参与其中，因为只有他们才是与执行拍卖最具实际利益的主体，也只有他们参与的、公开透明的监督机制，才能杜绝执行机构、拍卖机构或是其他辅助部门形成利益默契。而浙江法院在淘宝网上的这种司法拍卖也正符合了这样一种监督机制的特性，才会受到大众的支持。
    （三）形成当事人的权利救济机制
    除了公开透明的监督机制，笔者认为司法拍卖改新另一重头戏就是形成当事人的权利救济机制。现行立法中除了民诉法第202条和204条的执行异议和案外人异议外，几乎见不到任何对当事人权利救济的条款，但是从权利救济的角度增加执行拍卖的公开性，打破现有主体之间封闭的利益关系才是改革的根本之道，因而当事人的权利救济机制不可缺，其应该包括：赋予当事人更多的选择权，如对拍卖物的定价权、对拍卖方式的选择权及对流拍后的程序选择权；明确司法拍卖导致的赔偿问题，特别是由于执行法院或执行工作人员的违法行为而致当事人利益受损时所涉及的国家赔偿问题；以及设立债务人的异议程序。而这些正是司法拍卖革新的所必需解决的问题。