关于涉违法建设行政案件的调查研究
——以宁波市鄞州区法院审理的行政案件为依据
苏家成
近年来，随着城镇化的推进，违法建设问题越来越突出，越来越棘手，成为影响城乡规划建设管理的老大难问题。违法建设的存在，不仅侵蚀城乡发展的公共资源和利益，危害公共安全，也对社会公平和秩序造成严重破坏。近年来，鄞州区在开展“五水共治”和“三改一拆”工作中采取了一系列措施，收到了一定的成效。但与之相伴而来的是涉违法建设行政案件数量的激增，通过近两年来对这类案件的审理，我们对涉违法建设行政案件进行调查研究，并对审判实践中发现的问题进行梳理归纳，希望对行政机关提升执法水平及人民法院明确案件审理要点有所帮助。
一、审理涉违法建设行政案件的基本情况及特点
（一）基本情况
2014年，我院共审理涉违法建设行政案件43件，占行政案件总数的28.40%。 其中，涉及乡村违法建设案件37件，城镇违法建设案件6件；行政诉讼案件32件，行政赔偿案件11件；从违反的法律特性看，违反建筑法类型的违法建设案件0件，违反土地管理法类型的违法建设案件1件，违反规划法类型的案件42件。
2015年，我院共审理涉违法建设行政案件72件，35.64%。 其中，涉及乡村违法建设案件 59件，城镇违法建设案件13件；行政诉讼案件51件，行政赔偿案件21件；从违反的法律特性看，违反建筑法类型的违法建设案件0件，违反土地管理法类型的违法建设案件4件，违反规划法类型的案件68件。
（二）审理结果
从审理的情况看，2014年，判决维持1件，系诉限期拆除决定案件；判决撤销 1件，系诉强制拆除决定案件；判决确认违法17件，其中7件诉限期拆除决定，2件诉强制拆除决定，8件诉强制拆除行为；判决驳回诉讼请求15件；裁定驳回起诉20件；判决驳回行政赔偿请求10件。行政机关败诉案件共计9件，占案件总数的20.93%。2015年，没有判决维持和判决撤销案件，判决确认违法10件，其中4件诉限期拆除决定，6件诉强制拆除行为，没有诉强制拆除决定案件；判决确认违法同时判决行政赔偿1件；判决确认违法同时判决驳回行政赔偿请求1件；判决驳回诉讼请求15件；裁定驳回起诉12件；判决驳回行政赔偿请求12件；判决行政赔偿1件。行政机关败诉案件共计13件，占案件总数的25%。
（三）案件特点
1.被诉行政机关多为乡镇政府
涉违法建设行政案件的被诉机关主要包括规划委员会、乡镇政府、城管执法监察局、国土局，其中，乡镇政府占绝大多数，两年中，乡镇政府被诉案件分别占到此类案件总数的68.64%、82.69% 。这主要有三点原因，一是与我院的辖区特点有关，我院所辖多为近郊及远郊区，而根据《城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府进行查处；二是近年来，郊区经济建设发展较快，违反规划管理的现象也较为严重；三是国土局从违反土地管理的角度对违法建设进行查处，作出生效的行政处罚决定后没有强制执行权，申请法院执行历时时间长，乡镇政府则具有对违法建设强制拆除的权力。
2.被诉行为类型固定集中且多被先后或同时起诉
根据《行政强制法》的规定，认定违法建设性质的限期拆除决定、强制执行阶段的强制拆除决定及具体执行强制拆除决定的强制拆除行为系强制拆除违法建设的三个阶段，虽具有独立性但也紧密相连，前后承接。尽管有的行政机关将限期拆除决定制作为“限期拆除通知”、“公告”、“拆除通知”“责令限期改正通知”等，将强制拆除决定制作为“强制拆除通知”、“强拆通知”等，但行政相对人起诉的行为类型仍然可以概括为以上三种，只是有的案件起诉其中一个行为，有的同时或先后起诉其中的两个甚至三个行为。
3．行政赔偿案件占相当比例
涉违法建设的行政赔偿案件，2014年共计11件，占此类案件总数的25.58%；2015年共计21件，占此类案件总数的29.17%。因赔偿责任的决定不仅是合法性审查的逻辑结果，而是行政争议的最终法律解决。[①]因此，凡是起诉时涉案违法建设已被拆除的，无论是强制拆除还是自行拆除，相对人大都会提起行政赔偿之诉。从赔偿请求的内容看，名目繁多且要求赔偿数额较大，有的甚至达到千万元。
4．程序违法问题严重
从审理结果看，2014年及2015年涉违法建设行政案件的败诉率分别达到20.93%、25%，可以明显看出，被诉行政机关执法的规范性整体不高，且两年来未有明显变化。如前所述，行政赔偿案件虽占案件总数的一定比例，但因大多判决驳回行政赔偿请求，故未对行政机关的败诉率产生实际影响，败诉案件均集中在行政诉讼案件。仔细查找败诉原因不难发现，有因事实不清、依据不足判决撤销的，有因超越职权并违反法定程序被确认违法的，而绝大多数确认违法案件均系程序原因。上述案件的被诉行政机关多为乡镇政府，说明乡镇政府在查处及强制拆除违法建设过程中没有处理好公正与效率的关系。
5.案件裁判方式趋向集中
首先，基于《行政诉讼法》的修改，维持判决消失。虽然涉违法建设案件中行政机关执法的规范性普遍不高，审判实践中，对于合法的被诉行政行为基本适用回应原告诉讼请求和理由的驳回诉讼请求判决，但2014年个别案件也有适用维持判决的情况。2015年，《行政诉讼法》对裁判方式作出修改，取消维持判决，维持判决被驳回诉讼请求判决代替。其次，基于案件自身特点，撤销判决适用较少，2014年1件，2015年没有。对于违法的被诉行政行为，由于相对人提起行政诉讼时，违法建设几乎都被强制或自行拆除，相对人不会因行政行为被判决撤销而回复法律上的利益，因此，从裁判方式看，撤销判决适用情况极少，大量适用的应为确认违法判决，对于重大明显违法情形，可适用确认无效判决。当然，如果被诉行为违法时，并未实施终了，则仍应适用撤销判决。再次，强制拆除行为的性质决定无需评价效力，进一步减少裁判方式。对强制拆除行为进行合法性审查后，因其事实行为的特点而没有公定力、确定力、拘束力，故一般认为只对合法性评价即可，无需评价效力。合法的，适用驳回诉讼请求判决；违法的，适用确认违法判决而不宜适用撤销判决和确认无效判决，且确认违法判决可以将行政诉讼与赔偿诉讼有效衔接起来。
二、涉违法建设诉讼案件审理中需要探讨、厘清的问题
（一）三个阶段性行为的审查内容
《行政强制法》的实施，使得限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为均具有可诉性不再存有争议。而审判实践中需要厘清的问题是三个阶段性行为的审查内容如何确定：
1．限期拆除决定的审查内容
限期拆除决定是强制拆除决定及行为的基础，其内容一般包括涉案违法建设的基本情况、位置、面积、结构等；认定的违法事实；适用的法律法规名称及条款；拆除期限及逾期拆除的后果。限期拆除决定对相对人权利义务最直接、最实际的影响就是它直接认定违法建设的性质，要求相对人自行纠正，也因此成为整个拆违过程中的基础性、关键性行为。
对限期拆除决定的审查内容主要包括作出限期拆除决定的行政机关是否有相应的职责和权限；违法建设的基本情况及违建性质的认定是否正确；所适用的法律法规及条款是否准确；作出限期拆除决定的程序及送达程序是否合法等等。
这里需要注意的是第一，在职权审查方面，乡村违法建设的查处主体应为乡镇政府，城镇违法建设的查处主体依据是否取得规划许可分别为城管执法监察局及规委，在明确是某一行政机关查处职责的前提下，即使是联合执法共同作出限期拆除决定，没有职权的行政机关一方依然构成超越职权；第二，在城管执法监察局及乡镇政府作出限期拆除决定之前，应向规划行政主管部门核实涉案建设是否取得规划许可，且规划行政主管部门出具的有关涉案建设是否取得规划许可的回函，在诉讼程序中必须作为证据提交，否则，属未提供证据、依据证明被诉行为的合法性，要因此承担败诉的后果；第三，违法建设基本情况的审查中应包含正确认定违法建设的相对人，这是案件调查的基础和前提，也是认定限期拆除决定事实清楚的基本要素之一，具体来讲，经过登记的，以登记在册的所有权人作为处理的相对人；未经登记的，涉案建筑物实际掌控权仍在建设单位（个人）的，建设单位（个人）作为处理的相对人；涉案建筑物实际掌控权已经发生转移的，实际管理人作为处理的相对人。
2．强制拆除决定的审查内容
强制拆除决定是限期拆除决定的延续行为，是行政机关强制拆除违法建设的依据，《行政强制法》第三十七明确了强制拆除决定的内容。同时，根据《行政强制法》第三十五、三十七条的规定，行政机关作出强制拆除决定之前，应当事先以书面形式进行催告，强制拆除决定是相对人经催告、无正当理由、逾期不履行限期拆除决定的后果。因此，对于强制拆除决定的审查应注意催告这一必经前置程序，该程序的缺失直接导致强制拆除决定违法。
具体来讲，对强制拆除决定的审查内容主要包括作出强制拆除决定的行政机关是否有相应的职责和权限；决定强制拆除违法建设的范围与限期拆除决定的认定是否一致；所依据的法律法规及条款是否正确；是否经催告程序，催告程序是否合法；作出强制拆除决定的程序及送达程序是否合法等等。
这里需要说明的是，第一，根据《城乡规划法》第六十五、第六十八条的规定，乡镇人民政府、县级以上人民政府可以责成组织有关部门强制拆除违法建筑，具有强制执行权，也就是说，强制拆除决定的作出主体应为乡镇人民政府和县级以上人民政府，其他行政机关没有此职责权限。第二，根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。据此，对强制拆除决定的程序审查应注意限期拆除决定复议及诉讼的法定期限是否届满，当事人在限期内是否未拆除违法建设等。限期拆除决定复议及诉讼的期限届满前或限期拆除决定诉讼期间，行政机关不得强制执行，否则即构成违法。第三，对于催告书送达的时间，《行政强制法》没有做出明确规定，一般认为只要在限期拆除决定所确定的履行期限届满后相对人仍未履行时，行政机关就可以发送催告书，既可以在限期拆除决定复议及诉讼的期限届满前，也可以在复议及诉讼的期限届满之后。第四，根据《行政强制法》第三十六条的规定，收到催告书后，当事人有陈述申辩权，行政机关有听取意见、记录、复核及采纳正当事实、理由、证据的义务，这也是正当行政程序的要求，未进行此程序或程序不完善的，是否要确认程序违法应区别对待，笔者认为，宜采取是否对实体权益造成重要影响标准，[②]视情况定性为程序违法或程序瑕疵，而不宜一律因此判决行政机关败诉。
3．强制拆除行为的审查内容
强制拆除行为系是对强制拆除决定的具体执行，直接发生事实上的效果，系行政事实行为，即行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。[③]
对强制拆除行为的审查内容主要包括实施强制拆除行为的行政机关是否有相应的职责和权限；实施强制拆除的范围与限期拆除决定和强制拆除决定是否一致；强制拆除过程中是否履行了《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》所规定的强制拆除程序（《行政强制法》对强制拆除程序未予明确）；强拆过程中是否对相对人的合法权益造成损害等等。
这里需要注意的是第一，乡村违法建设的强制拆除主体系乡镇政府，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》的规定，城镇违法建设由区县人民政府责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。审判实践中对于责成行为的性质是属于可诉的外部具体行政行为还是不可诉的内部行政命令还存有争议，各地区也采取不同的处理方式。对此，笔者认为，就城镇违法建设而言，强制拆除行为包含责成行为和拆除实施行为两个行为，前一行为的主体是区县人民政府，后一行为主体是拆违实施部门，前一行为是后一行为的前提和权力来源，后一行为是对前一行为的执行和实施。[④]责成行为虽属强制拆除行为的启动环节，但区县人民政府组织哪些部门具体实施强制拆除行为只是其内部的权限分工，不对相对人的权利义务直接产生影响，一般不具有可诉性，基于区县人民政府对强制拆除行为总负责并承担法律后果，相对人应通过对强制拆除行为提起诉讼保护自身权益。第二，《行政强制法》第四十四条规定对强制拆除行为的实施同样予以适用，即不能在限期拆除决定复议及诉讼的法定期限尚未届满的情况下实施强制拆除行为，但不受强制拆除决定复议及诉讼期满的限制，即使强制拆除决定被提起行政诉讼了，也应坚持起诉不停止执行原则，即可以实施强制拆除行为。第三，文明执法是依法行政的重要内容，强制拆除行为应当秉持以人为本、执法为民理念，相对人正常生活和休息权利应予以保护，对强制拆除行为的程序审查不应忽视《行政强制法》第四十三条的内容。
（二）前后行为如何审理的问题
如前所述，三阶段行为的内容与功能各不相同，审查的内容自然也有所区别，根据当事人的诉讼请求确定审理对象，进而确定审查内容即可。但在审判实践中，会遇到以下几种情况，涉及前后行为如何审理的问题：
第一种，前阶段行为是否合法已依法进行确认。这种情况相对比较简单，如限期拆除决定合法性已被生效判决确认，相对人对强制拆除决定及强制拆除行为提起诉讼，此时，违法建设的性质认定毋庸置疑，对强制拆除决定及强制拆除行为的合法性进行审查即可。同样地，若限期拆除决定和强制拆除决定的合法性已被生效判决确认，相对人对强制拆除行为提起诉讼，审查强制拆除行为即可。如果前阶段行为被人民法院生效判决撤销、确认违法或确认无效，会直接影响后续行为的合法性和正当性，特别是生效判决否定前阶段行为效力的情况下，后续行为因此而丧失合法性基础。
第二种，前阶段行为是否合法未依法进行确认。这种情况如限期拆除决定未被起诉的情况下，直接起诉强制拆除决定或强制拆除行为或一并起诉后两个行为；又如起诉限期拆除决定后未起诉强制拆除决定而直接起诉强制拆除行为。前阶段行为是否合法未经法定程序确认，法院在对后续行为进行审查时是否应连带审查，审查的程度如何，这是一个存在争议的问题，主要包括无权审查说、全面实质审查说、相对形式审查说、证据审查说等几种观点。目前，鉴于《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第 7 条规定，行政审判实践中比较倾向于相对形式审查说，即采用“重大明显违法标准”的审查原则，审查后续行为的合法性时，如果发现前阶段行为存在明显缺乏事实依据；适用法律、法规明显错误；严重违反法定程序；超越职权等重大明显违法情形之一的，基于前阶段行为与后续行为实现同一个法律效果的一致目的性，后续行为的合法性基础或根据亦因此丧失，而判决结果虽然只针对后续行为，但前阶段行为的效力实际也归于无。这种审查原则在一定程度上突破了行政行为的公定力理论和撤销诉讼的排他性管辖制度，[⑤]承认了行政行为的违法继承性。而撤销诉讼的排他性管辖，是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力，必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之，就是说应该攻击成为纠纷根源的、引起纷争的行为本身。[⑥]另，采用“重大明显违法标准”对前阶段行为进行审查是人民法院的主动性行为，无需以原告方提出主张为前提。
第三种，强制拆除决定缺失。《行政强制法》较之《城乡规划法》的重要突破之处即在于以法律的形式明确了在限期拆除决定作出之后，实施强制拆除行为之前，还需由行政机关作出行政强制执行决定。但乡镇政府在拆违过程中大多不制作强制拆除决定即直接实施强制拆除行为，相对人自然无法针对强制拆除决定提起行政诉讼。这种情况下，催告程序也伴随缺失，乡镇政府在复议及诉讼期限未满的情况下不是违法作出强制拆除决定而是实施强制拆除行为。此时，如果相对人针对限期拆除决定起诉，案件的审理自然不会因强制拆除决定的缺失受到影响，但如果针对强制拆除行为起诉，对强制拆除行为的审查内容是否因此有所变化，这里有一点影响是比较明显的，即实施强制拆除的范围只能与限期拆除决定相对照，而无法核实与强制拆除决定是否一致，而强制拆除决定的缺失本身即严重违反法定程序，直接导致强制拆除行为合法性基础的丧失，当然，为最终确定行政机关应依法承担的赔偿责任，对强制拆除行为的审查内容仍应进行。
（三）裁判方式及裁判点的选择适用
1．裁判方式的选择适用
对限期拆除决定、强制拆除决定进行实体性审查后，因涉违法建设案件中行政机关执法的规范性普遍不高，故维持判决适用较少，对于合法的被诉行政行为基本适用回应原告诉讼请求和理由的驳回诉讼请求判决，这也与《行政诉讼法》有关裁判方式的修改方向相吻合。对于违法的被诉行政行为，由于相对人提起行政诉讼时，违法建设几乎都被强制或自行拆除，相对人不会因行政行为被判决撤销而回复法律上的利益，因此，从裁判方式看，撤销判决适用情况极少，大量适用的应为确认违法判决，对于重大明显违法情形，可适用确认无效判决。当然，如果被诉行为违法时，并未实施终了，则仍应适用撤销判决。
对强制拆除行为进行合法性审查后，因其事实行为的特点而没有公定力、确定力、拘束力，故一般认为只对合法性评价即可，无需评价效力。合法的，适用驳回诉讼请求判决而不宜适用维持判决；违法的，适用确认违法判决而不宜适用撤销判决和确认无效判决，且确认违法判决可以将行政诉讼与赔偿诉讼有效衔接起来。
2．裁判点的选择适用
根据《行政诉讼法》第54条第（二）项的规定，应判决撤销或部分撤销的五种情形分别是：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。但涉违法建设案件审理中发现，三阶段行为的违法情形有时会存在多处、多个方面，最突出的是程序违法问题，与此同时，有的被诉行为还存在超越职权、事实不清、依据不足或适用法律法规错误的情形。无论是判决撤销还是判决确认违法、无效，应如何选择和确定裁判点，审判实践中主要有以下几种观点和做法：第一种，全部指出，全面进行裁判。第二种，选择最为显著重大、最有把握的理由进行裁判。并且如果适用撤销判决，撤销后大多会判决限期重作，那么是否指出其余的违法之处意义不大，如果撤销后无需重作，那么基于几点理由将被诉行为撤销就更没有现实意义了。第三种，与当事人的诉讼请求相对应，选择当事人也发现的违法之处进行裁判。
对此，笔者认为，54条第（二）项规定的本意确系只要具备五种情形之一，就可以判决撤销或部分撤销。如何选择裁判点，可以从以下几方面考虑，首先，被诉机关超越职权的，被诉行为事实是否清楚、程序是否合法、适用法律法规是否正确已经不重要了，据以判决撤销或确认违法的违法情形即应为超越职权；其次，如果不存在超越职权的情况，那么就要选择最为重大明显的违法情形，同时考虑当事人的诉讼请求，因为诉讼请求是据以界定诉讼类型的标准，也是人民法院裁判必须回应的课题，以及如何回应的依据。[⑦]行政诉讼中原告诉讼请求的意义不仅在于启动诉讼，也关系到诉的类型确定、审查范围的把握和裁判方式的运用。[⑧]在两个之间权衡，如果有必要也可以一并判定。
从案件数量看，2015年涉违法建设行政案件数量较2014年有明显下降，这主要是因为群体性诉讼案件导致案件数量的变化。2014年118个案件中，共有5人以上的群体性诉讼案件6起，涉及案件近100件。这主要是由于这一年行政机关对违法建设的查处及强制拆除行为往往涉及一片区域的众多相对人，而违法建设本身关乎相对人切身利益，直接影响其生产、生活，因此他们大多团结在一起共同起诉，在诉讼中与被诉行政机关矛盾对立严重，情绪激动，并利用群体效应向法院提出要求，施加压力，给案件的审理工作带来较大困难。2015年，没有5人以上的群体性诉讼案件，除个别3到4人共同诉讼外，均为行政相对人个案起诉。说明这一年辖区内未启动大规模的拆违执法活动，案件个体特征明显。
3．案件裁判方式趋向集中
首先，基于《行政诉讼法》的修改，维持判决消失。虽然涉违法建设案件中行政机关执法的规范性普遍不高，审判实践中，对于合法的被诉行政行为基本适用回应原告诉讼请求和理由的驳回诉讼请求判决，但2014年个别案件也有适用维持判决的情况。2015年，《行政诉讼法》对裁判方式作出修改，取消维持判决，维持判决被驳回诉讼请求判决代替。其次，基于案件自身特点，撤销判决适用较少，2014年1件，2015年没有。对于违法的被诉行政行为，由于相对人提起行政诉讼时，违法建设几乎都被强制或自行拆除，相对人不会因行政行为被判决撤销而回复法律上的利益，因此，从裁判方式看，撤销判决适用情况极少，大量适用的应为确认违法判决，对于重大明显违法情形，可适用确认无效判决。当然，如果被诉行为违法时，并未实施终了，则仍应适用撤销判决。再次，强制拆除行为的性质决定无需评价效力，进一步减少裁判方式。对强制拆除行为进行合法性审查后，因其事实行为的特点而没有公定力、确定力、拘束力，故一般认为只对合法性评价即可，无需评价效力。合法的，适用驳回诉讼请求判决；违法的，适用确认违法判决而不宜适用撤销判决和确认无效判决，且确认违法判决可以将行政诉讼与赔偿诉讼有效衔接起来。
三、涉违法建设行政赔偿问题
（一）目前涉违法建设行政赔偿案件的审理情况
从两年来我院审理此类案件情况看，因拆除违法建设而判决行政机关承担赔偿责任的案件很少见，2014年没有，2015年仅有2件。虽然赔偿请求的内容多样，但大体可归结为以下几方面原因不符合行政赔偿条件：
1．非合法权益损失
根据《国家赔偿法》第二条第一款规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。故赔偿请求人关于违法建设本身及附属设施的赔偿请求，无法得到支持。
2．无法提供证据证明
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条及《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，对于原告不能提供证据证明的损失，无法得到赔偿，如屋内物品、圈养牲畜、种植经济作物等损失，如果不能就遭受损失及损失的具体情况，则承担败诉的后果。
3．非直接损失
根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对于强制拆除过程中的财产损害，还应满足直接损失这一前提条件，对于维权费用、租房费用等，因不属于直接损失的范畴，不能得到赔偿。
（二）需要探讨的问题
尽管依据上述规定，相对人的行政赔偿请求均被驳回，但通过对案件的审理发现以下几种情况是否应酌情赔偿以及如何赔偿在审判实践中存有争议：
1．关于建筑材料的损失
关于建筑材料的损失应否赔偿，有以下几种特殊情况：
第一，行政审判办案指南（一）第27条规定，在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务，无正当理由拒绝返还的，人民法院可以确认违法并要求赔偿。审判实践中，有相对人表明仍需使用建筑材料的情况,并主张行政机关将建筑材料出卖或丢弃,也未将出卖款项给付相对人，此时，人民法院是否可以确认违法并判决赔偿。有观点认为，依据前款明文规定，应该判决赔偿。但案件审理中发现，行政机关对于相对人曾表明使用建筑材料及将建筑材料出卖、丢弃的行为往往予以否认，相对人亦无法提供证据证明，最终导致赔偿请求无法得到支持。
第二，行政机关未履行催告等法定程序，赔偿申请人认可是违法建设且表示会自行拆除，因行政机关违反法定程序强拆造成的建筑材料损失是否应酌情赔偿。审判实践中有相对人主张如果自行拆除,建筑材料大部分能够再利用,但违反法定程序的强拆没有给相对人自行拆除的机会，且将建筑材料全部运走，因此造成的损失要求行政机关给予赔偿。对此，有观点认为，应当酌情赔偿，因为强制拆除和自行拆除是破坏程度完全不同的执行方式，但案件审理中，因建筑材料非合法权益范畴且相对人无法就强制拆除所造成的非必要损失承担举证责任，最终导致无法得到赔偿。
第三，违法建设系由集装箱改造的房屋、彩钢板、塑钢窗门等可利用建筑材料建成，如果因强拆造成损毁、丢失，应否酌情给予赔偿。有观点认为，应当赔偿，因为对可利用建筑材料的破坏影响其再利用价值，但案件审理中因建筑材料可利用与否均属非合法权益范畴且损失无法证明，亦不能得到赔偿。
2．关于屋内物品的损失
对于屋内物品的损失，如前所述，应当由赔偿申请人承担举证责任，但现实中赔偿申请人举证存在困难，也因此而无法获得赔偿。事实上，行政机关在强拆过程中应当履行通知当事人到场、制作物品清单、制作笔录并设置录像等程序而不予履行，虽然要承受行政行为被确认违法的结果，但赔偿申请人也因此面临合法权益的证明困境，此种情况下对于赔偿请求人的合理主张，法院是否可以酌定行政机关承担相应的赔偿责任。有观点就认为，非赔偿请求人而是行政机关的原因造成无法举证，对于法官内心确认存在比不存在可能性大的合乎情理的损失，法院可以就损失的数额予以酌定。但审判实践中，几乎都严格按照前述规定的举证责任分配原则驳回了申请人的赔偿请求。
3．关于违法建设存在合理因素的问题
违法建设产生的原因是多方面的，既有经济、历史方面的原因，也有管理、设计方面的因素，案件审理中发现许多违法建设存在一定的合理因素，如有的涉案土地系村委会决定建养殖场，并与当事人分别签订土地承包合同，现养殖用房在合同期限内被认定为违法建设并予以强制拆除等等。因此，一旦查处及强制拆除，不仅行政机关需要慎重考虑，做好协调及安抚工作，避免增加社会的不稳定因素。法院在审理行政赔偿案件当中是否也应根据情况酌情判决赔偿亦有不同意见。
（三）审理思路及赔偿要点
针对目前涉违法建设行政赔偿案件的审理情况及案件审理中存有争议的问题，结合新《行政诉讼法》对行政赔偿、补偿案件举证责任的新规定，笔者尝试从以下几方面确立此类案件的审理思路及赔偿要点：
1．容忍合理损害
设置容忍合理损害的义务是一种必要的规范技术，无论是在民法、刑法还是行政法中都普遍存在这种法律现象。行政法中相对人容忍合理损害的义务也是平衡相对人权利与行政权力的一种方法和手段。[⑨]从现实执法的可能性方面考虑，在拆违过程中要求拆违工作人员既要稳妥又快速地拆除违章建筑，又要小心谨慎地考虑到建筑材料本身的价值，未免有些苛求，也会对拆违的进程和效果产生一定影响。即使遵循比例原则，即采取对相对人损害最小的方式，确保造成的损害与实现的目的相对均衡，造成损害也是实现目的本身所包含的内容，因此，对建筑材料本身的毁损可视为强制拆除行为的附随结果和违法行为应付出的代价，相对人要有一定的容忍义务，当事人无权对建筑材料本身在合理范围内的损失要求赔偿。但是，对建筑材料的丢弃、出卖行为，也就是行政审判办案指南（一）第27条规定的情况，笔者认为，即使相对人没有明确表示要求返还，行政机关将建筑材料直接予以丢弃甚至出卖的处分行为都超出了相对人对强制拆除违法建设的容忍义务范畴，使相对人回收利用这部分建筑材料的合法权益造成损害，相对人可以就这部分损失申请行政赔偿。另，对于违法建设以外的合法财产权益损失，如超出限期拆除决定认定的违法建设范围和强制拆除决定的内容将相对人的相邻合法财产多拆、错拆，将违法建设内的屋内物品、饲养种植的动植物损毁、丢失等，亦超出容忍义务的范畴，相对人同样有申请赔偿的权利。
2．特定情况重新分配举证责任
行政赔偿诉讼的举证责任可归纳为具体规定某一赔偿事实由哪一方当事人负担证明责任的法则。它关系到案件事实处于真伪不明状态时法院如何裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的诉讼后果。[⑩]根据新修改的《行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。也就是说，对于包括屋内物品在内的合法财产权益的损失以及其他超过容忍义务范畴的损失，虽然原则上仍应由原告对造成损害的事实承担举证责任，但今后案件审理中，不能因原告无法提供证据证明损失的具体情况而一律判决驳回赔偿请求，如果原告无法举证系行政机关的原因导致，比较常见的如程序违法，则从公平、正义的角度出发，重新分配举证责任，在双方均不能证明待证事实的情况下，由被告承担举证责任，举证不能要承担败诉的后果。人民法院则据此判决行政机关承担相应的赔偿责任。
3．视情况酌定赔偿数额
对于超出合理容忍范畴但适用举证责任重新分配原则亦不能确定损失具体情况的，可以由人民法院运用法的衡平原则，追求一种实质上的公平正义，酌情判决行政机关承担一定的赔偿责任。如前文所述限期拆除决定作出后，相对人曾明确表示并且有意愿自行拆除违法建设，行政机关违反法定程序（如未经催告、作出强制拆除决定即实施强制拆除行为）没有给予相对人自行纠正的机会，因此给相对人造成的是无法明确界定的不必要损失，此时，即使由行政机关承担举证责任亦无法确定损失的具体情况，在确定行政机关程序违法与相对人的财产损失有直接因果关系的情况下，可以由人民法院酌定赔偿数额。
4．合理因素不能对抗违法性
违法建设本身并非立法层面的专属概念和相关定义，而是行政管理中的常用概念。它是竞合性违法行为，既可能是违反规划许可的工程建设活动，也可能是违反建筑管理的建筑活动，还可能是违反土地管理法的活动，归根结底是违反了相关行政管理领域已经存在的法律、法规。而前文所述违法建设存在的合理因素实际上是特定历史时期忽视规划审批和建设管理，对违法建设采取放任甚至鼓励态度的结果，这与法律意识淡薄、经济利益驱使、管理手段滞后等相关。但这些因素不能阻碍和排除建设本身的违法性，亦不能因此而直接导致行政机关对查处及强制拆除行为承担相应赔偿责任。当然，对违法建设的管理控制对策应具有多样性和系统性，在惩处的同时注意防范、引导、综合治理及协调处理，努力构建城乡和谐发展的新局面。
* 苏家成，宁波鄞州区人民法院办公室副主任。
[①]江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第274页。
[②]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第361页。
[③] 同上。
[④]王岩：《强制拆除司法审查中的若干问题》，载《人民司法·应用》2011年13期。
[⑤]赵锋：《续发型行政行为的司法审查规则——兼论行政行为的违法继承性》，载《人民司法·应用》2014年第11期。
[⑥] 【日】盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第102-103页。
[⑦]王银江：《行政诉讼履责之诉研究》，载《行政执法与行政审判》2011年第2集总第46集，法制出版社2011年7月第1版，第71页。
[⑧]汤军：《论驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》，载《行政执法与行政审判》，法律出版社2004年版，第89页。
[⑨]张旭勇：《为我国行政事实行为救济制度辩护》，载《法商研究》2012年第2期。
[⑩]马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第211-213页。